Welche Vereinbarungen können Gesellschafter mit der GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) treffen?

1.1. Welche Vorteile haben Gesellschafter-Vereinbarungen?

Gesellschafter-Vereinbarungen

• können ohne besondere Formvorschriften (notarielle Beurkundung) abgeschlossen werden,

• sind nicht öffentlich. Sie werden nicht im Handelsregister eingetragen.

Damit ist es möglich, besondere Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern zu treffen, ohne dass die Wettbewerber oder andere interessierte Geschäftskreise (Banken, Investoren) darüber informiert werden müssen oder Bescheid wissen (müssen).

Solche schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern ergeben immer dann Sinn, wenn die Gesellschafter nicht wollen, dass diese Vereinbarungen im (öffentlichen) Handelsregister eingesehen werden können. Mit Smartlaw erstellen Sie Gesellschaftervereinbarungen in wenigen Schritten! Gesellschaftervereinbarung jetzt erstellen

1.2. Wann sind Gesellschafter-Vereinbarungen zulässig?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass Vereinbarungen im Interesse der Gesellschaft neben dem Gesellschaftsvertrag zulässig sind und damit wirksam vereinbart werden können.

Ein Formerfordernis besteht grundsätzlich nicht.

Auch das Auseinanderfallen von GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Vertrag und schuldrechtlicher Nebenabrede ist für die Wirksamkeit der jeweiligen Vereinbarung grundsätzlich ohne Belang.

Die Vereinbarungen sind wirksam, wenn sie nicht die Pflichtangaben des Gesellschaftsvertrages betreffen, die nur mit notarieller Beurkundung abgeändert werden dürfen.

Für die Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern und der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) muss danach beachtet werden:

• Die Gesellschafter haben grundsätzlich das Recht, Nebenabreden (im Interesse der Gesellschaft) zu vereinbaren.

• Die Vereinbarungen können zum Gesellschaftsvertrag abweichende Bestimmungen treffen.

• Diese Vereinbarungen sind für den Gesellschafter, der diesen Vertrag unterschrieben und ihm damit zugestimmt hat, rechtsverbindlich.

1.3. Welche Grenzen haben Gesellschafter-Vereinbarungen?

Das geht nicht:

• Eine Gesellschafter-Vereinbarung steht im Widerspruch zu einer vertraglichen Vereinbarung aus dem Gesellschaftsvertrag und liegt nicht im Interesse der Gesellschaft.

• Mit der Gesellschafter-Vereinbarung wird eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages abgeändert, die nur durch notarielle Änderung des Gesellschaftsvertrages rechtswirksam abgeändert werden kann (Änderung des Stammkapitals (Erhöhung oder Herabsetzung), Änderung der Firma, des Sitzes oder des Gegenstandes der GmbH/UG (haftungsbeschränkt)).

Eindeutig ist die Vorgabe, wonach eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende Gesellschafter-Vereinbarung ausdrücklich im Interesse der Gesellschaft liegen muss.

Im Umkehrschluss folgt daraus: Liegt eine solche Vereinbarung einseitig oder überwiegend im Interesse eines Gesellschafters oder einer Gesellschafter-Gruppe, dann dürfte eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende Gesellschafter-Vereinbarung nicht wirksam sein. Sie kann von den anderen Gesellschaftern oder einem von der Vereinbarung betroffenen Dritten (Bank, Gläubiger) angefochten und für unwirksam erklärt werden, inklusive eventueller Schadensersatzansprüche.

1.4. Wie werden Gesellschafter-Vereinbarungen steuerlich behandelt?

Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern und der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) halten auch nur dann steuerlicher Prüfung stand, wenn diese im Interesse der Gesellschaft liegen. Ist das nicht der Fall, liegen die Voraussetzungen für eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) vor.

Das gilt immer dann, wenn es zu einer Vermögensminderung oder verhinderten Vermögensmehrung kommt. Diese muss durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein und sich auf die Höhe des Einkommens auswirken. Sie darf nicht auf einen Gewinnverteilungsbeschluss der Gesellschaft beruhen und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Gewinnausschüttung stehen.

Die Gesellschafter vereinbaren, dass der Erlös aus dem Verkauf eines Grundstückes der GmbH dem Gesellschafter A zusteht, etwa um die Bürgschaftsübernahme für einen GmbH-Kredit abzulösen. Geht dieses Geschäft zu Lasten der GmbH, ist davon auszugehen, dass das Finanzamt diesen Vorgang eine verdeckte Gewinnausschüttung behandelt.

1.5. Was sind typische Gesellschafter-Vereinbarungen mit der GmbH/UG (haftungsbeschränkt)?

2.1. Was gilt für den Gesellschafter als Geschäftsführer der GmbH/UG (haftungsbeschränkt)?

Mit der Bestellung zum Geschäftsführer wird der Gesellschafter zum handlungsbevollmächtigten Organ der GmbH/UG (haftungsbeschränkt). Zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer entsteht ein Rechtsverhältnis, genauer gesagt ein Anstellungsverhältnis. Dessen Inhalt wird im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vereinbart.

Der Geschäftsführer wird für die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) im Rahmen des Anstellungsverhältnisses im Innenverhältnis tätig. Darin sind seine Rechte und Pflichten festgelegt. Bei entgeltlicher Tätigkeit des Geschäftsführers handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 611, 631 BGB). Auf diesen finden die Regeln eines Dienstvertrages Anwendung.

Wird der Geschäftsführer (die Geschäftsführung) unentgeltlich tätig, handelt es sich um ein Auftragsverhältnis (§§ 662 ff. BGB).

Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist grundsätzlich nicht Arbeitnehmer der GmbH/UG (haftungsbeschränkt).

Lesen Sie auch: Welche Pflichten hat ein GmbH-Geschäftsführer?

2.2. Was gilt für den Gesellschafter als einfacher Arbeitnehmer der GmbH/UG (haftungsbeschränkt)?

Ein Gesellschafter kann als einfacher Arbeitnehmer für die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) tätig werden. Er wird dann im Rahmen eines Arbeitsvertrages für die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) tätig. Es gelten die Vorschriften des Arbeitsrechts, wie Formvorschriften, Kündigungsrecht oder Wettbewerbsverbote.

Beim Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem mitarbeitenden Gesellschafter sollte darauf geachtet werden, dass die Vereinbarungen dem Drittvergleich standhalten und übliche Vereinbarungen beinhalten.

Das Finanzamt prüft, ob die Vereinbarungen dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechen. Wird also im Unternehmen für Mitarbeiter, die die gleiche Tätigkeit verrichten wie der mitarbeitende Gesellschafter, auch die gleiche Vergütung gezahlt? Wird der Gesellschafter überbezahlt, kann das Finanzamt eine so genannte verdeckte Gewinnausschüttung unterstellen und es kann zu Steuernachzahlungen kommen.

Der Gesellschafter kann für die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) tätig werden

• als Angestellter,

• als Arbeiter,

• als geringfügig oder kurzfristig Beschäftigter (Mini-Jobber),

• als Praktikant,

• als Aushilfe,

• als Auszubildender.

3.1. Welche Arten von Beraterverträgen mit der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) gibt es?

Der Beratungsvertrag kann als Dienstvertrag oder Werkvertrag jeweils mit oder ohne Geschäftsbesorgungscharakter oder auch als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichen oder werkvertraglichen Elementen abgeschlossen werden. Wichtig hierbei ist, dass der Berater als freier Mitarbeiter bzw. Selbständiger und nicht als Arbeitnehmer tätig wird.

3.2. Welche Besonderheiten gelten für Beraterverträge mit GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Gesellschaftern?

Zur Schriftform ist dringend zu raten, auch wenn sie nicht zwingend vorgeschrieben ist.

Werden formularartig vorformulierte Verträge verwendet, die eine Vielzahl von Beratungsverhältnissen regeln, muss beachtet werden, dass dann das AGB-Gesetz anwendbar wird. Das hat zur Folge, dass der strenge Maßstab dieses Gesetzes darüber entscheidet, ob einzelne Klauseln und Vereinbarungen des Vertrages bzw. der Vertrag insgesamt auch rechtswirksam oder nichtig sind.

Verträge mit Anlageberatern können unter Umständen der notariellen Beurkundung bedürfen.

Arbeitsrechtliche Bestimmungen sind auf den Beraterverträge nicht anwendbar, wenn nicht im Einzelfall die Grenze zu arbeitnehmerähnlichen Personen überschritten wird.

Echte freie Mitarbeit liegt dann vor, wenn der Berater die geschuldeten Leistungen persönlich, im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern des Unternehmens erbringt und nicht in die Betriebsorganisation eingegliedert ist.

Die Versteuerung der im Beratervertrag vereinbarten Vergütung ist Sache des beratenden Gesellschafters. Entsprechend sind von der Vergütung keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten.

Den aktiven Geschäftsführer einer GmbH/UG (haftungsbeschränkt) im Rahmen eines reinen Beratungsverhältnisses tätig werden zu lassen, ist steuerlich schwierig. Der BFH hat eine solche Vertragsgestaltung bisher nicht anerkannt.

4.1. Wie funktioniert die Bürgschaftsübernahme für GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Kredite?

In der Praxis verlangen die Banken für Kredite, die der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) gewährt werden, Sicherheiten. Kann die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) keine Sicherheiten stellen, muss der Gesellschafter mit seinem privaten Vermögen für Kredite bürgen.

In der Regel geschieht dies auf Basis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Bank. Üblich ist es, dass diese Leistung des Gesellschafters vergütet wird. Der Gesellschafter kann dafür eine sog. Avalprovision in Rechnung stellen. Das Finanzamt erkennt diese Zahlung als Betriebsausgabe der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) an, solange diese im üblichen Rahmen gewährt wird. Das sind derzeit ca. 4 % der Darlehenssumme.

Zahlt die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) dafür ein unangemessen hohes Entgelt an den Gesellschafter, wird diese Zahlung steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) behandelt.

4.2. Wie funktioniert ein Gesellschafter-Darlehen an die GmbH/UG (haftungsbeschränkt)?

Wie ein Dritter (etwa eine Bank) kann auch der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH/UG (haftungsbeschränkt) einen Kredit, ein Gesellschafter-Darlehen, zur Verfügung stellen.

Das Gesellschafter-Darlehen ist zivilrechtlich und steuerrechtlich zulässig. Voraussetzung: Es werden übliche Konditionen vereinbart. Das betrifft die Vergütung für die Überlassung des Darlehens (die Zinsen), die Laufzeit und die Kündigungsmodalitäten.

Wichtig ist darüber hinaus, dass die vertraglichen Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich wie vereinbart durchgeführt werden. So müssen die Zinszahlungen regelmäßig und zum Fälligkeitstermin veranlasst werden.

Vorteil der Gestaltung mit einem Gesellschafter-Darlehen:

• Die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) kann schnell und ohne Abhängigkeit von einem Kapitalgeber mit zusätzlichem Kapital ausgestattet werden.

• Die Zinszahlungen sind Betriebsausgaben der GmbH/UG (haftungsbeschränkt).

• Der Gesellschafter-Geschäftsführer lässt sein Kapital in der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) arbeiten und erhält dafür eine angemessene Verzinsung. Das hat gerade in einer Niedrigzinsphase einen großen Vorteil gegenüber einer üblichen Anlage in den Finanzprodukten der Banken (Festgeld, Sparkonto).

Im Insolvenzverfahren werden Gesellschafter-Darlehen als nachrangige Forderung behandelt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Insolvenzordnung).

Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann den Verlust aus einer Darlehensgewährung an die eigenen GmbH aus dem privaten Vermögen als nachträgliche Anschaffungskosten auf die GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Beteiligung steuerlich geltend machen (§ 17 EStG).

Dazu müssen die Voraussetzungen einer wesentlichen Beteiligung erfüllt sein:

• Der Gesellschafter muss in den letzten fünf Jahren zu mehr als 1 % an der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) beteiligt gewesen sein.

• Außerdem muss das Darlehen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein. Das gilt für in der Krise gewährte Darlehen, für in der Krise stehen gelassene Darlehen, für ein Finanzplandarlehen und für den Fall, dass das Darlehen aufgrund einer gesellschafterlichen Vereinbarung gewährt wird.

Besondere steuerliche Vorschriften gelten, wenn das Darlehen aus einem Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers, einer Personengesellschaft oder einer GmbH/UG (haftungsbeschränkt) gewährt werden. Hier ist eine steuerliche Verrechnung von Verlusten aus dem Darlehen nicht oder nur unter zusätzlichen Voraussetzungen möglich.

4.3. Wie kann ein Gesellschafter Stiller Beteiligter an der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) werden?

Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann sich auch in Form einer sog. Stillen Beteiligung an der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) beteiligen. Damit gewährt er der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) zusätzliches Kapital zu festen Konditionen. Er erhält dafür aber nicht die vollen Rechte eines Gesellschafters (z. B. das Stimmrecht). Er hat lediglich Anspruch auf einen bestimmten Anteil des GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Gewinns (Typische Stille Beteiligung).

Der atypisch still beteiligte Gesellschafter wird als Gegenleistung für seine Einlage am Gesellschaftsvermögen der GmbH/UG (haftungsbeschränkt), den stillen Reserven und am Gewinn und Verlust der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) beteiligt. Er steht in Form einer Mitunternehmerschaft zur GmbH/UG (haftungsbeschränkt). Gewinn und Verlust werden für die GmbH/UG (haftungsbeschränkt) und den stillen Gesellschafter vom Betriebsstättenfinanzamt einheitlich und gesondert festgestellt (§ 180 AO).

Vorteile der stillen Beteiligung:

• Stille Beteiligung kann auch mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer vereinbart werden.

• Verlustzuweisung in Höhe der Einlage ist möglich.

• Schnelle und wenig aufwendige Kapitalbeschaffung.

Einkünfte des stillen Gesellschafters sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Verluste können nach § 15 a EStG bis zur Höhe der getätigten Einlage verrechnet werden.

Der Gesellschafter-Geschäftsführer gewährt seiner GmbH eine stille Beteiligung in Höhe von € 200 000,–. Als Vergütung erhält er einen Gewinnanteil von 20 % des Gewinnes bzw. Verlustes. Die GmbH erwirtschaftet einen Verlust von 1,2 Mio. €. Anteilig werden dem Gesellschafter 20 % des Verlustes also € 240 000,– zugerechnet. Er kann den Verlust in Höhe der stillen Beteiligung, also in Höhe von € 200 000,–, geltend machen. Damit kann er einen Teil des GmbH-Verlustes mit seinen positiven Einkünften aus anderen Steuerarten im Rahmen der Einkommensteuer-Erklärung verrechnen.

Die Vergütung für die Stille Beteiligung des Gesellschafters wird steuerlich als Betriebsausgabe der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) anerkannt, solange sie im üblichen Rahmen vereinbart ist. Das Finanzamt verlangt, dass es sich um eine angemessene Vergütung handelt.

Beträgt die Beteiligung 10 % des Eigenkapitals und wird dem Gesellschafter dafür eine Vergütung in Höhe von 50 % des Gewinns überlassen, behandelt das Finanzamt die Zahlung als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA). Liegt die Vergütung dagegen bei 10 % des Gewinns und einem Risikoaufschlag von bis zu 10 %, insgesamt also 20 % des Gewinns, dürfte einer steuerlichen Anerkennung nichts im Wege stehen. Hier muss die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall geprüft werden.

5.1. Was gilt für Nutzungsüberlassungen vom Gesellschafter an die GmbH/UG (haftungsbeschränkt)?

Schriftlich vereinbart werden sollte unbedingt die Überlassung von Wirtschaftsgütern, die privates Vermögen des Gesellschafters sind und die der GmbH/UG (haftungsbeschränkt) zur Nutzung überlassen werden. Im Einzelnen betrifft das folgende Rechtsgeschäfte:

5.2. Was gilt für Absprachen zwischen dem Mehrheits-Gesellschafter und dem Geschäftsführer?

Der GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Geschäftsführer ohne maßgebliche Beteiligung ist von den Interessen, aber auch von den Eingebungen und Launen des oder der Haupt-Gesellschafter abhängig. Dabei ist nie ganz auszuschließen, dass es bisweilen eine Gratwanderung zwischen einzelnen, lediglich mündlich ausgesprochenen Gesellschafter-Anweisungen und dem reinen Geschäftsinteresse des GmbH/UG (haftungsbeschränkt)-Betriebes kommt. Solcher Kuhhandel ist allerdings nicht ganz risikolos. Welche Grenzen sollten Sie sich selbst setzen?

Einer von zwei Geschäftsführern der A-GmbH hatte einen Schaden zu Lasten der GmbH verursacht. In der Gesellschafterversammlung konnten sich die beiden Haupt-Gesellschafter (eine Holding GmbH und eine weitere GmbH) nicht einigen, welche Schritte zu unternehmen sind. Ein Gesellschafter war dafür, einen Schadensersatzprozess zu führen. Der andere Gesellschafter stimmte dagegen, so dass eine Weisung an den verbleibenden Geschäftsführer zur Erhebung der Schadensersatzklage nicht ausgesprochen werden konnte. Der Verzicht auf Schadensersatz ging letztlich darauf zurück, dass der betroffene Geschäftsführer auf (sanften) Druck des einen Haupt-Gesellschafters tätig geworden war.

Der Gesellschafter kann auf Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer nur verzichten, wenn tatsächliche, sachliche Gründe dazu vorliegen. Diese müssen vorgetragen werden und sind gegebenenfalls durch einen Sachverständigen zu prüfen.

Setzt die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer dennoch den Anspruch auf Schadensersatz nicht durch, so kann der andere Gesellschafter selbst auf Ausgleich seines Schadens durch Leistung an die GmbH klagen.

Es gilt:

• Im Grundsatz sind private Absprachen zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern, die sich nicht an den sachlichen Interessen der GmbH (also am laufenden Geschäftsbetrieb) orientieren, im Ernstfall juristisch nicht durchsetzbar.

• Klar ist, dass der (abhängige) Geschäftsführer im gerichtlichen Auseinandersetzungsfall am kürzesten Hebel sitzt und für gesellschaftsfremde Weisungen eines Gesellschafters geradestehen muss.