Ist ein freier Mitarbeiter ein Arbeitnehmer?
Freie Mitarbeiter oder Freelancer sind rechtlich anders einzustufen als normale Arbeitnehmer. Hier erfahren Sie, wo genau die Unterschiede zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern liegen und was Arbeitgeber bei der Beschäftigung von Freelancern beachten müssen.
Die Bezeichnung freier Mitarbeiter oder freie Mitarbeit ist gesetzlich nicht geregelt. Der Begriff bringt zum Ausdruck, dass die Vertragsparteien die beiderseitige Rechtsbeziehung den Regeln des freien Mitarbeiterverhältnisses unterwerfen und gerade kein Arbeitsverhältnis begründen wollen. Daneben besteht aber auch die Möglichkeit, aufgrund eines Werks- oder Dienstvertrages tätig zu werden.
Viele Arbeitgeber setzen heute mehr denn je auf freie Mitarbeiter. Besonders im Bereich der Informationstechnologie (IT) sowie in der Medien- und Kommunikationsbranche sind freie Mitarbeiter nicht mehr wegzudenken. Von in persönlicher Abhängigkeit stehenden Arbeitnehmern unterscheiden sie sich vor allem durch eine selbstständige und unternehmerische Tätigkeit.
Die Vorteile für Sie als Arbeitgeber liegen auf der Hand: Für freie Mitarbeiter fallen keine Sozialversicherungsbeiträge an, Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verursachen keine Kosten, auch die gesetzlichen Kündigungsfristen spielen in der Regel keine Rolle.
Freienaber auch deren Freiheit lassen: Sie dürfen sie nicht vollständig in die Betriebsorganisation einbinden und die Arbeitszeit und den Arbeitsort dürfen sie frei wählen.
Freie Mitarbeiter gibt es in Unternehmen aller Größenordnungen und in nahezu allen Branchen. Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal gegenüber dem Arbeitsverhältnis ist die selbstständige Tätigkeit des freien Mitarbeiters.
Ein freier Mitarbeiter kann aber auch scheinselbstständig sein, wenn die vertragliche Vereinbarung die selbstständige Tätigkeit zum Inhalt hat, tatsächlich aber nichtselbstständige Tätigkeiten ausgeübt werden.
I. Was bedeutet persönliche Abhängigkeit?
Zu Diskussionen kommt es bei der Beschäftigung von freien Mitarbeitern immer dann, wenn deren Status nicht klar geregelt ist. Dann kommt der Verdacht auf, dass man einen freien Mitarbeiter wie einen Arbeitnehmer beschäftigt, aber die Sozialversicherungsbeiträge einsparen möchte. Deshalb kommt es entscheidend auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit des freien Mitarbeiters an, um die freie Mitarbeit von einem Arbeitsverhältnis abzugrenzen.
Arbeitnehmer ist, wer
aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags,
im Dienste eines anderen,
zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit,
in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet
und hierzu in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist.
Unterliegt der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers, ist er daher regelmäßig als Arbeitnehmer anzusehen. Das Weisungsrecht bezieht sich auf
Inhalt,
Durchführung,
Zeit,
Dauer und
Ort der Tätigkeit.
Je stärker die Weisungsbindung des Mitarbeiters ist, umso eher ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.
Selbstständiger und damit freier Mitarbeiter ist dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit regeln kann.
Hinweis
Für die rechtliche Einordnung einer Vertragsbeziehung als Arbeitsverhältnis oder freies Mitarbeiterverhältnis kommt es nicht darauf an, wie die Vertragsparteien den Vertrag bezeichnen. Entscheidend ist allein, wie die Rechtsbeziehung tatsächlich abläuft. Die Überschrift auf dem Vertrag ist ohne Bedeutung. Deshalb reicht es nicht aus, den Vertrag als freie Mitarbeit zu titulieren und tatsächlich ein Arbeitsverhältnis durchzuführen.
Ob ein Mitarbeiter einen eigenen
Schreibtisch hat, ist beispielsweise nicht allein ausschlaggebend. Wichtiges Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft ist aber z. B. die Einteilung in Dienstpläne, ohne dass die Einsätze vorher mit dem Beschäftigten abgesprochen wurden.
1.1. Wann ist ein Arbeitnehmer zeitlich weisungsgebunden?
Zeitlich weisungsgebunden ist der Mitarbeiter, wenn Sie als Dienstgeber Dauer und zeitliche Lage der zu erbringenden Leistung bestimmen.
Kann der Dienstgeber nach den vertraglichen Regelungen und nach der praktischen Durchführung des Vertrages vom Mitarbeiter eine ständige Dienstbereitschaft verlangen, so spricht dies gegen ein freies Mitarbeitsverhältnis.
Hinweis
Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind für sich allein kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen können Termine und Fristen für die Erledigung bestimmter Arbeiten vereinbart werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgen würde.
Wenn ein vermeintlich freier Mitarbeiter eine Zuteilung von Aufgaben oder Arbeitszeit oder eine sonstige Anfrage des Auftraggebers nicht ablehnen kann, ohne das Vertragsverhältnis zu gefährden, dann ist er zeitlich weisungsgebunden. Hier wäre die Unabhängigkeit eines Freien
zu weit eingeschränkt.
1.2. Wann ist ein Arbeitnehmer örtlich weisungsgebunden?
Die örtliche Weisungsgebundenheit ist immer im Zusammenhang mit dem zeitlichen oder fachlichen Weisungsrecht des Auftraggebers zu sehen.
Hinweis
Die örtliche Weisungsgebundenheit für sich allein genommen, reicht noch nicht aus, ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Hier müssten weitere Komponenten hinzukommen. Wer also in der Zeiteinteilung frei ist und fachlich seine eigenen Entscheidungen trifft, kann ein freier Mitarbeiter sein, auch wenn er in den Räumen des Auftraggebers arbeitet.
1.3. Wann ist ein Arbeitnehmer fachlich weisungsgebunden?
Die fachliche Weisungsgebundenheit ist ein typisches Merkmal für die persönliche Abhängigkeit.
Eine fachliche Weisungsgebundenheit begründet für sich allein jedoch noch kein Arbeitnehmerverhältnis, denn auch der freie Mitarbeiter kann Ihren fachlichen Weisungen unterliegen.
Fachliche Weisungsgebundenheit begründet die Arbeitnehmereigenschaft Ihres Mitarbeiters aber dann, wenn die fachlichen Weisungen umfassend und von einer gewissen Erheblichkeit sind. Wer nur einen groben Rahmen steckt, macht aus dem Freien
noch keinen Arbeitnehmer.
1.4. Wann ist ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert?
Wenn ein Mitarbeiter einem Weisungsrecht unterliegt, dann ist er regelmäßig auch in den Betrieb eingegliedert.
Bei der Frage der Eingliederung in den Betrieb wird unter anderem geprüft, ob und inwieweit der Mitarbeiter in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingebunden ist und dabei betriebliche Einrichtungen wie z. B. Arbeitsgeräte nutzt.
Dies wäre typisch für einen Arbeitnehmer. Ferner wird die Stellung des Mitarbeiters in der Organisation und Hierarchie beim Auftraggeber überprüft.
Indizien für die organisatorische Eingliederung sind z. B.:
Nutzung eines Büros im Betrieb
Einordnung in Organisations-, Dienst- und Produktionspläne
Unterordnung unter die Arbeitskontrolle des Auftraggebers
Mitarbeiter ist auf Arbeitsmittel und Organisation des Auftraggebers angewiesen
Weisungen des Dienstberechtigten hinsichtlich der Leistung
Nutzung technischer Hilfsmittel des Betriebs
Umgekehrt ist es so, dass eine eigene Betriebsstätte des Mitarbeiters und der Einsatz eigener Arbeitsmittel Indizien dafür sind, dass er bei Ihnen als freier Mitarbeiter selbstständig tätig ist.
Hinweis
Das Bundesarbeitsgericht verfolgt seit vielen Jahren die Methode, den Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter abzugrenzen, in dem es auf die persönliche Abhängigkeit abstellt. Deshalb sollten Sie bei Ihren Überlegungen auch die persönliche Abhängigkeit in den Mittelpunkt stellen, da sich die höchstrichterliche Rechtsprechung hieran orientiert.
Es gibt aber dennoch kein Einzelmerkmal, an dem ein freies Mitarbeiterverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis zu messen wäre. Erforderlich ist immer, dass man sich den Einzelfall genau anschaut und das Gesamtbild der Beschäftigung prüft.
Dabei werden folgende Merkmale als typische Arbeitnehmermerkmale angesehen:
auf Dauer angelegte Tätigkeit,
einziger Auftraggeber,
erbringt Leistung selbst – in eigener Person,
keine Mitarbeiter,
im Wesentlichen ohne eigenes Kapital,
im Wesentlichen ohne eigene Organisation.
Folgende Merkmale werden als typische Merkmale der freien Mitarbeit angesehen:
freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos
Auftreten am Markt
Wahrnehmung unternehmerischer Chancen
II. Regelt ein Dienstvertrag die freie Mitarbeit?
Dienste jeder Art können im Rahmen eines Dienstvertrags erbracht werden. Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Der Dienstverpflichtete verspricht, bestimmte Dienste zu leisten. Der Dienstberechtigte verspricht im Gegenzug, die vereinbarte Vergütung dafür zu bezahlen.
Der Arbeitsvertrag ist nur ein Unterfall des Dienstvertrags. Deshalb ist auch jeder Arbeitsvertrag ein Dienstvertrag i. S. d. § 611 BGB.
Umgekehrt gilt das aber nicht: Nicht jeder Dienstvertrag muss ein Arbeitsvertrag sein. Erst wenn feststeht, dass Ihr freier Mitarbeiter kein Arbeitnehmer ist, also kein Arbeitsverhältnis vorliegt, wird der freie Mitarbeiter im Rahmen eines unabhängigen, freien
Dienstvertrags beschäftigt.
Liegt kein Arbeitsvertrag vor, wird zur Klarstellung oft von freier Mitarbeit
gesprochen. Typische unabhängige Dienstverträge sind z. B. Verträge mit selbstständigen Steuerberatern, Rechtsanwälten, Ärzten, sonstigen Beratern, Interim Managern usw.
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III. Freie Mitarbeit oder Werkvertrag?
Von einem unabhängigen Dienstvertrag eines freien Mitarbeiters wiederum muss man den Werkvertrag abgrenzen. Auch hier sind die Grenzen fließend. Beim Werkvertrag steht die Herstellung des versprochenen Werks im Mittelpunkt.
Gegenstand des Vertrags ist somit die Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolgs. Beim Dienstvertrag hingegen wird die Tätigkeit als solche geschuldet, nicht aber das Erreichen eines bestimmten Erfolgs.
Häufig ist ein freier Mitarbeiter mit einem Dienstvertrag gerade nicht an ein bestimmtes Projekt oder einen konkreten Auftrag gebunden.
Auch bei der Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag gibt es kein Unterscheidungsmerkmal, das für jeden einzelnen Fall geeignet wäre. Vielmehr muss auch hier eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls erfolgen.
Sie verpflichten einen Handwerker, einen Zaun um Ihr Firmengelände zu errichten. Im Ergebnis erwarten Sie, dass der Handwerker den Zaun wie gewünscht aufstellt und genau das garantiert er Ihnen auch – er steht also für den Erfolg ein. Sie vereinbaren einen Werkvertrag.
Umgekehrt vereinbaren Sie einen Dienstvertrag mit Ihrem Interim Manager, der den erkrankten Vertriebsleiter für ein Jahr vertreten und die Zahlen auf Vordermann bringen soll. Dieses Ziel können Sie zwar mit ihm besprechen, durchsetzen können Sie es allerdings nicht. Der Interim Manager schuldet Ihnen nur die Vertretung des Vertriebsleiters und muss dessen Aufgaben wahrnehmen. Ist das nicht zu Ihrer Zufriedenheit, stehen Ihnen nur Abmahnung, Kündigung usw. zur Verfügung. Die Bezahlung können sie aber nicht verweigern.
Indizien, die für den Abschluss eines Werkvertrags sprechen, sind
Umfang des Werkes und ein Fertigstellungs- oder Lieferungszeitpunkt ist vereinbart.
Das Werk wird abgenommen.
Die Bezahlung des Auftragnehmers wird nur am Ergebnis des erbrachten Werkes gemessen (Stücklohn, Pauschalhonorar usw.) und nicht nach Stundensätzen.
Der Auftragnehmer trägt das Risiko des Misslingens des Arbeitserfolgs.
Der Auftragnehmer haftet, wenn er das vereinbarte Werk nicht oder nicht vertragsgemäß liefert.
Eine werkvertragliche Vereinbarung bezieht sich regelmäßig auf eine einmalige Leistung. Es ist keine Daueraufgabe.
Die werkvertragliche Vereinbarung ist von Mängelbeseitigungs- und Gewährleistungsregelungen geprägt (§§ 633 ff. BGB), falls es zu Problemen zwischen den Vertragsparteien kommt.
Der Werkbesteller ist gem. § 642 BGB zur Mitwirkung verpflichtet.
Der Auftragnehmer übernimmt keine typischen Arbeitsleistungen des Auftraggebers.
Hinweis
Ein Werkvertrag muss tatsächlich gelebt werden. Wenn Sie Auftragnehmer im Rahmen eines Werkvertrags in Ihrem Betrieb beschäftigen, dann müssen Sie sicherstellen, dass es sich um echte Werkverträge handelt, der Auftragnehmer den Erfolg schuldet, keine persönliche Weisungsgebundenheit besteht und keine Eingliederung in Ihren Betrieb erfolgt. Findet dies nicht auch so wie es vereinbart ist statt, laufen Sie Gefahr, dass es sich um einen Scheinwerkvertrag handelt, der ein Arbeitsverhältnis vermeiden soll.
IV. Hat ein freier Mitarbeiter Anspruch auf ein Zeugnis?
Als Anspruchsgrundlage eines Zeugnisanspruchs für einen freien Mitarbeiter kommt vor allem § 630 BGB in Betracht.
Sämtliche Regelungen zum Arbeitszeugnis finden jedoch primär nur auf Arbeitnehmer Anwendung.
Dennoch geht man davon aus, dass arbeitnehmerähnliche Personen wie freie Mitarbeiter auf Grundlage der Zeugnisvorschriften einen Anspruch auf Zeugniserteilung haben. Der Wortlaut des § 630 BGB spricht dafür, den freien Mitarbeitern einen Zeugnisanspruch zu zubilligen, da § 630 BGB nicht auf abhängig beschäftigte Dienstverpflichtete beschränkt ist.
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V. Wann ist ein freier Mitarbeiter nicht sozialversicherungspflichtig?
Die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung knüpft an eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit an. Wenn Sie freie Mitarbeiter beschäftigen, dann sind diese selbstständig tätig und damit nicht versicherungspflichtig in der Sozialversicherung.
Im Gegensatz zur arbeitsrechtlichen Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und freiem Mitarbeiter kommt es bei der Frage der Sozialversicherungspflicht nicht darauf an, was Auftraggeber und Auftragnehmer wollten. Hier geht es darum, dass nach objektiven Kriterien festgestellt werden muss, ob ein freier Mitarbeiter nur als solcher tätig ist, um die Sozialversicherungsbeiträge nicht zahlen zu müssen.
Aber auch bei dieser Abgrenzung kommt es wie im Arbeitsrecht auf die persönliche Abhängigkeit vom Auftraggeber an. Die persönliche Abhängigkeit wird im Bereich der Sozialversicherung daran gemessen, ob eine Tätigkeit nach Weisungen
und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation
vorliegen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
Neben diesen beiden Kriterien müssen Sie außerdem die folgenden Punkte berücksichtigen. Diese sprechen für eine persönliche Abhängigkeit und damit für die Sozialversicherungspflicht:
Ihr Auftragnehmer trägt kein eigenes unternehmerisches Risiko.
Ihr Auftragnehmer ist weit überwiegend, fast ausschließlich nur für Sie tätig.
Ihr Auftragnehmer verfügt über kein oder nur geringfügiges Eigenkapital.
Ihr Auftragnehmer erledigt alle Arbeiten allein. Er hat keine eigenen Mitarbeiter.
Für das Kriterium des Unternehmerrisikos ist zu prüfen, ob dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet ist, unternehmerische Chancen zu nutzen. Kann er die Höhe seiner Verdienstmöglichkeiten selbst beeinflussen? Trägt er das Risiko, Verluste zu machen?
Wenn Sie in Ihrer Prüfung nicht sicher sind, weil es sowohl Merkmale gibt, die für eine Beschäftigung sprechen als auch solche, die eher auf die Selbstständigkeit hindeuten, dann kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Entscheidend ist die Gesamtbetrachtung.
