Der Arbeitgeber kündigt: Typische Fehler bei Form und Frist
Unterlaufen bei einer Kündigung Fehler, ist diese unwirksam. Wer die typischen Fehlerquellen kennt, kann sie vermeiden oder zu seinem Vorteil nutzen. Besonders auf die Kündigungsfristen kommt es an. Prüfen Sie, welche Frist in Ihrem Fall gilt und wie sie berechnet wird. Wer eine Kündigungsschutzklage erheben will, muss unbedingt die 3-wöchige Klagefrist im Auge haben.
I. Profitieren Sie von formalen Fehlern
Eine Arbeitgeberkündigung beendet das Arbeitsverhältnis einseitig und in der Regel gegen Ihren Willen. Dabei sind Formalien und Fristen einzuhalten und gegebenenfalls bestimmte Gremien zu beteiligen (z.B. muss ein bestehender Betriebsrat angehört werden). Sonderregelungen gelten zudem für besonders schützenswerte Arbeitnehmergruppen wie beispielsweise Schwangere oder Schwerbehinderte.
Werden diese Formalien nicht beachtet, hat das rechtliche Konsequenzen, von denen Sie als Arbeitnehmer profitieren können. In den meisten Fällen ist die Kündigung dann unwirksam und muss wiederholt werden. Ihr Arbeitsverhältnis bleibt zunächst weiter bestehen, Ihr Arbeitgeber hat Sie zu beschäftigen und Sie bekommen weiterhin Ihr Geld. Die Kündigung wird allerdings wirksam, wenn Sie nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben.
Gehen Sie deshalb die nachfolgenden Abschnitte Punkt für Punkt durch, um zu prüfen, ob die Kündigung möglicherweise unwirksam ist und wie Sie auf einen Form- oder Fristfehler am besten reagieren.
Wollen Sie selbst Ihr Arbeitsverhältnis beenden, müssen auch Sie als Arbeitnehmer die Formalien und Fristen einer Arbeitnehmerkündigung einhalten. Ein Fehler kann nämlich auch für Sie Folgen haben.
II. Es kommt auf die Art der Kündigung an
Je nach Art der Kündigung haben Sie als betroffener Arbeitnehmer verschiedene Formalien zu prüfen. Lassen Sie sich im Zweifel von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht oder den Rechtsberatungsstellen der Gewerkschaften beraten.
2.1. Der Normalfall – die ordentliche Kündigung
Bei der ordentlichen Kündigung ist neben den Formalien zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses die Kündigungsfrist einzuhalten. Außerdem unterliegt die ordentliche Kündigung den Beschränkungen des allgemeinen und des besonderen Kündigungsschutzes.
Wird die Kündigungsfrist nicht eingehalten, also mit einer zu kurzen Frist zu einem konkreten Termin gekündigt (z.B. zum 31.12.2010), müssen Sie innerhalb der 3-Wochen-Frist nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erheben. Andernfalls wird die Kündigung zum genannten, wenn auch
falschenTermin wirksam (§ 7 KSchG; BAG, Urteil vom 1.9.2010, 5 AZR 700/09 ). Aber: Lässt sich die Kündigung so auslegen, dass in jedem Fall dierichtigeKündigungsfrist gelten soll (z.B:Wir kündigen Ihnen fristgemäß zum 31. 12. 2010, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin.), können Sie die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch noch außerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 KSchG gerichtlich geltend machen (BAG, Urteil vom 6.7.2006, 2 AZR 215/05, NZA 2006 S. 1405).Fehlt es an der Zustimmung der zuständigen Behörde (z.B. bei Kündigung eines Schwerbehinderten, einer Schwangeren oder eines Arbeitnehmers in Elternzeit) oder werden die einzubeziehenden Gremien (z.B. Betriebs- oder Personalrat) nicht richtig oder nicht ausreichend beteiligt, ist die Kündigung unwirksam. Sie kann aber gegebenenfalls wiederholt werden. Wenn Sie sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen wollen, müssen Sie rechtzeitig Kündigungsschutzklage erheben.
2.2. Die Ausnahme – die außerordentliche Kündigung
Die außerordentliche Kündigung kann ausgesprochen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der einer Vertragspartei die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht (z.B. nach Straftaten) oder wenn eine ordentliche Kündigung überhaupt ausgeschlossen ist (z.B. durch Arbeits-/Tarifvertrag).
Die außerordentliche Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden.
Fehlt die Zustimmung der zuständigen Behörde (z.B. bei Kündigung eines Schwerbehinderten), ist die Kündigung unwirksam. Sie kann als außerordentliche Kündigung meistens nicht wiederholt werden, weil die 2-Wochen-Frist ab Kenntnis des Kündigungsgrundes (§ 626 Abs. 2 BGB) nicht eingehalten werden kann. Trotzdem müssen Sie Kündigungsschutzklage erheben.
Darüber hinaus gibt es besondere Fehlerquellen bei der außerordentlichen Kündigung (z.B. liegt kein wichtiger Grund vor oder wurde die 2-Wochen-Frist ab Kenntnis des Kündigungsgrundes nicht eingehalten).
2.3. Die Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrages
Grundsätzlich endet ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder mit Erreichen des Zwecks. Es kann – vor Ablauf der Frist – nur ordentlich gekündigt werden, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Fehlt also eine entsprechende Vereinbarung, ist die ordentliche Kündigung unwirksam. Sie kann auch nicht wirksam wiederholt werden. Auch in diesem Fall ist Kündigungsschutzklage zu erheben (BAG, Urteil vom 22.7.2010, 6 AZR 480/09, NZA 2010 S. 1142).
Die außerordentliche Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses ist unter den Voraussetzungen des § 626 BGB jederzeit möglich .
2.4. Die Teilkündigung einzelner Vertragsbestimmungen
Die einseitige Aufkündigung oder Änderung einzelner Bestimmungen des Arbeitsvertrags ist grundsätzlich unzulässig. Zulässig sind aber zum Beispiel Klauseln, die das Direktionsrecht erweitern, Öffnungsklauseln für Betriebsvereinbarungen, befristete Einzelarbeitsbedingungen oder vertraglich vereinbarte Widerrufsklauseln, die es dem Arbeitgeber erlauben, zugesagte Leistungen unter bestimmten Umständen zu widerrufen.
Ein Widerrufsvorbehalt ist aber nur wirksam, wenn der Widerrufsgrund konkret angegeben wird (z.B. ein negatives Betriebsergebnis, unterdurchschnittliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers). Nur so kann der Arbeitnehmer erkennen, was gegebenenfalls auf ihn zukommt
. Außerdem darf der Widerruf höchstens 25–30 % des Gesamtverdienstes betreffen, wobei der Tariflohn nicht unterschritten werden darf (BAG, Urteil vom 10.10.2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007 S. 87).
2.5. Die Änderungskündigung
Bei der Änderungskündigung wird der Arbeitsvertrag insgesamt gekündigt und Ihnen gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen angeboten.
Weiterführende Informationen über die rechtlichen Voraussetzungen der Änderungskündigung finden Sie unter Wie Arbeitgeber bei einer Änderungskündigung alles richtig machen.
III. Welche Fehlerquellen stecken in den Formalien?
3.1. Nur der Richtige darf kündigen
Kündigungsberechtigt sind nur die jeweiligen Vertragspartner
Das heißt, dass nur die Firma oder die Person kündigen darf, mit der Sie den Arbeitsvertrag geschlossen haben. Ihr Arbeitsverhältnis kann allerdings durch einen Betriebsübergang gemäß § 613a BGB oder durch eine Umwandlung auf einen anderen Rechtsträger übergegangen sein. Dann darf auch die neue
Firma kündigen.
Ob der Richtige
gekündigt hat, hängt weiter von der Rechtsform des Arbeitgebers ab (z.B. Personengesellschaft, Aktiengesellschaft, GmbH). Die Personen, die die Gesellschaft im Rechtsverkehr vertreten dürfen, sind auch zur Kündigung berechtigt. Häufig können nur mehrere Personen gemeinsam kündigen (sogenannte Gesamtvertretung).
Hat der Falsche
gekündigt, kann die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beenden – sie geht ins Leere
. Allerdings kann der Berechtigte die Kündigung nachträglich genehmigen. Bei der außerordentlichen Kündigung kann dies mit rückwirkender Kraft jedoch nur innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB geschehen (BAG, Urteil vom 26.3.1986, 7 AZR 585/84, NJW 1987 S. 1038).
Wird die Kündigung vom Berechtigten genehmigt, beginnt die Klagefrist nach § 4 KSchG erst mit Zugang der Genehmigung (BAG, Urteil vom 26.3.2009, 2 AZR 403/07, NZA 2009 S. 1146).
Wenn Sie die fehlende Kündigungsberechtigung unmittelbar nach Erhalt der Kündigung beanstanden, ist eine Genehmigung nicht mehr möglich. Die Kündigung muss dann vom Berechtigten wiederholt werden.
Die Kündigung durch bevollmächtigte Dritte
Der Inhaber, Geschäftsführer oder Vorstand kann Dritte auch formlos bevollmächtigen, die Kündigung auszusprechen (§ 164 BGB). Häufig ist diese Berechtigung von einer umfassenden Vollmacht gedeckt (z.B. Prokura, Generalvollmacht, Handlungsvollmacht). Auch hier ist die Gesamtvertretung üblich. Rechtsanwälte, die den Arbeitgeber im Prozess vertreten, haben aber im Rahmen einer normalen Prozessvollmacht keine Vollmacht zur Kündigung.
Unterscheiden Sie folgende möglichen Fehlerquellen:
Liegt keine Vollmacht vor, gelten die Regeln wie bei der Kündigung durch einen Nichtberechtigten.
Wird – trotz bestehender Vollmacht – keine Vollmachtsurkunde im Original vorgelegt (z.B. nur eine Kopie oder ein Telefax), können Sie die Kündigung mit der Begründung, eine Vollmachtsurkunde sei nicht vorgelegt worden, unverzüglich zurückweisen (§ 174 BGB). Hierfür haben Sie ca. eine Woche Zeit. Bei rechtzeitiger Zurückweisung ist die Kündigung unwirksam: Sie kann nicht genehmigt, sondern muss wiederholt werden.
Sie dürfen die Kündigung allerdings nicht zurückweisen, wenn Ihnen die Bevollmächtigung (auch ohne Urkunde) bekannt ist. Dies ist der Fall, wenn die Kündigung von einem Betriebs- und Personalabteilungsleiter, nicht jedoch von einem Personalsachbearbeiter unterzeichnet ist.
3.2. Kündigung immer nur schriftlich
Schriftform ist für die Kündigung aller Arbeitsverhältnisse, für alle Kündigungsarten und für beide Vertragspartner gesetzlich vorgeschrieben (§ 623 BGB). Das heißt, dass die Kündigung hand- oder maschinenschriftlich abgefasst und mit der eigenhändigen Namensunterschrift des Kündigungsberechtigten versehen sein muss. Die elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen.
Kündigungen per Telegramm, Telefax, E-Mail oder SMS sind nichtig (§ 125 BGB).
Unterschriften mittels Schreibmaschine, Schreibautomat, Stempel oder Faksimile genügen ebenso wenig wie eine eingescannte Unterschrift.
Handzeichen (sogenannte Paraphe), Namenskürzel und als Unterschrift nicht individualisierbares
Gekrakelsind keine Namensunterschrift; die Unterschrift muss allerdings nicht lesbar sein (BGH, Urteil vom 10.7.1997, IX ZR 24/97, NZA 1997 S. 3380).
Wird die Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung unwirksam. In diesem Fall müssen Sie noch nicht einmal innerhalb von drei Wochen Klage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Um den Einwand der Verwirkung auszuschließen, sollten Sie sich gegenüber dem Arbeitgeber noch innerhalb der Kündigungsfrist auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Formmangels berufen – am besten schriftlich.
3.3. Inhaltliche Tücken des Kündigungsschreibens
Der Begriff Kündigung muss nicht verwendet werden
Es muss aber unmissverständlich der Wille zum Ausdruck kommen, das Arbeitsverhältnis einseitig für die Zukunft beenden zu wollen. Die Berufung auf andere Beendigungsmöglichkeiten genügt nicht (z.B. Anfechtung, Befristung oder Aufhebungsvertrag).
Liegt keine Arbeitgeberkündigung vor oder bleibt unklar, ob überhaupt gekündigt werden soll, wird das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
Der Arbeitgeber erklärt schriftlich, dass er eine zuvor von Ihnen mündlich ausgesprochene Kündigung akzeptiere. Hier fehlt es an einer Arbeitgeberkündigung.
Der Arbeitgeber teilt schriftlich mit, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht verlängert werde. Ist die Befristung unwirksam und besteht deshalb das Arbeitsverhältnis fort, ist diese Erklärung trotz des geäußerten Beendigungswillens keine Kündigung.
Der Arbeitgeber kündigt schriftlich aus betriebsbedingten Gründen. Er erklärt aber zugleich, dass die Kündigung gegenstandslos wird, wenn die Firma einen Folgeauftrag erhält. Die Kündigung ist unwirksam, weil sie nicht hinreichend klar und bestimmt ist (BAG, Urteil vom 15.3.2001, 2 AZR 705/99, NZA 2001 S. 1070).
Hier besteht für Sie bis zur Grenze der Verwirkung kein Handlungsbedarf. Im Zweifel sollten Sie dennoch besser innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben.
Ein Kündigungstermin muss nicht angegeben werden
Ein Beendigungsdatum muss das Kündigungsschreiben nicht enthalten. Die Kündigung zum nächstzulässigen Termin
ist möglich.
Lässt sich nicht erkennen, ob eine fristlose oder eine fristgemäße Kündigung gemeint ist, geht diese Unklarheit zulasten des Kündigenden. Im Zweifel wirkt die Kündigung als ordentliche.
Kündigungsgründe brauchen nicht angegeben zu werden
Grundsätzlich besteht kein Anspruch darauf, die Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben zu erfahren. Hiervon gibt es gesetzliche Ausnahmen:
Die Kündigung eines Auszubildenden nach der Probezeit muss schriftlich unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen (§ 22 Abs. 3 BBiG).
Nach § 9 Abs. 3 MuSchG muss die ausnahmsweise für zulässig erklärte Kündigung einer Schwangeren den zulässigen Kündigungsgrund angeben.
Wird in diesen Fällen der Kündigungsgrund nur mündlich mitgeteilt, ist die Kündigung unwirksam und Sie müssen Kündigungsschutzklage erheben.
Unabhängig davon können Sie nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung verlangen, dass Ihnen der Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitgeteilt wird (§ 626 Abs. 2 BGB).
Verlangen können Sie dies auch bei einer ordentlichen Kündigung. Dies folgt aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Falls es zu einem Kündigungsschutzprozess nach § 4 KSchG kommt, muss der Arbeitgeber spätestens hier die Kündigungsgründe darlegen, damit das Gericht die soziale Rechtfertigung überprüfen kann.
3.4. Ohne Zugang keine Kündigung
Der Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist entscheidend
Die Kündigung wird frühestens mit ihrem Zugang wirksam. Eine Kündigung kann das Arbeitsverhältnis also nicht rückwirkend beenden. Der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ist Anknüpfungspunkt für weitere Rechtsfolgen, beispielsweise den Beginn der Kündigungsfrist, der Klagefrist nach § 4 KSchG, der Einhaltung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB sowie für die Beurteilung des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes.
Wenn das Kündigungsschreiben nicht persönlich übergeben wird, muss es so in den
Machtbereichdes Empfängers gelangt sein (z.B. Hausbriefkasten, Postschließfach), dass dieser unter gewöhnlichen Verhältnissen davon Kenntnis nehmen konnte.Haben Sie als Arbeitnehmer als Anschrift
postlagerndangegeben, ist das Kündigungsschreiben zugegangen, sobald Sie normalerweise die Möglichkeit hatten, das Schreiben abzuholen.Auch die Übergabe des Kündigungsschreibens an eine empfangsberechtigte Person (z.B. Familienangehörige, Hausangestellte, Zimmervermieter) bewirkt dessen Zugang.
Wer muss den Zugang der Kündigung im Prozess beweisen?
Die Beweislast für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung trägt der Absender. Häufig wird ein Bote eingesetzt, der die Übergabe der Kündigung bzw. deren Einwurf in den Briefkasten später bezeugen kann.
Auch ein sogenanntes Empfangsbekenntnis, also eine Erklärung des Empfängers, die Kündigung erhalten zu haben, ist üblich. Als verhältnismäßig sicher gelten auch die Beförderung per Einschreiben mit Rückschein und per Einwurf-Einschreiben. Man kann eine Kündigung auch durch den Gerichtsvollzieher zustellen lassen (§ 132 BGB).
Welche Probleme treten beim Zugang der Kündigung auf?
Wird die Kündigung erst zu einer Tageszeit in den Hausbriefkasten eingeworfen, zu der üblicherweise eine Leerung nicht mehr erwartet werden kann, geht die Kündigung erst am Folgetag zu.
TippFür die Erhebung der Kündigungsschutzklage sollten Sie sich im Zweifel nicht auf den späteren Zugang verlassen. Erheben Sie deshalb rechtzeitig Kündigungsschutzklage.
Auch während einer Urlaubsabwesenheit, während eines Kur- oder Kankenhausaufenthalts oder während der Verbüßung einer Haftstrafe geht die Kündigung mit Einwurf in den Hausbriefkasten zu. Das gilt auch, wenn der Arbeitgeber Ihren Aufenthaltsort kennt.
Verpassen Sie die 3-wöchige Klagefrist für die Kündigungsschutzklage infolge der Ortsabwesenheit, können Sie die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage beantragen (§ 5 KSchG).
Die Kündigung per Einwurf-Einschreiben geht zu, wenn sie in den Hausbriefkasten oder das Postfach des Empfängers eingelegt wird. Der Postbote protokolliert auf dem Auslieferungsbeleg Zeit und Ort des Einwurfs. Den Einlieferungs- und Auslieferungsbelegen bei Einwurf-Einschreiben kommt eine starke Indizwirkung für den tatsächlich erfolgten Zugang der Sendung zu (LAG Köln, Urteil vom 14.8.2009, 10 Sa 84/09 ).
Sie können diese Indizwirkung erschüttern, indem Sie einen späteren Zugang als den im Auslieferungsbeleg benannten plausibel machen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1.3.2007, 10 Sa 1945/06 ). Die Beweislast für den früheren Zugang bleibt dann beim Arbeitgeber.
Die Kündigung per Übergabe-Einschreiben geht erst zu, wenn sie dem Empfänger oder einer nach der Verkehrsauffassung empfangsberechtigten Person ausgehändigt wird. Dazu zählen Familienangehörige, Lebensgefährten, Vermieter und Hausangestellte, nicht jedoch ein Nachbar.
Hat der Sender die
eigenhändige Übergabe an den Adressaten
gewählt, muss das Einschreiben dem Empfänger selbst oder einer Person mit besonderer Postvollmacht übergeben werden.Auch hier werden Ort und Zeit der Übergabe festgehalten. Das Übergabe-Einschreiben ist auch
mit Rückschein
möglich. In diesem Fall erhält der Absender automatisch einen Beleg über Ort und Zeit der Übergabe.Wird keine empfangsberechtigte Person angetroffen und nur ein Benachrichtigungszettel in den Briefkasten gelegt, geht das Kündigungsschreiben erst zu, wenn das Einschreiben bei der Post abgeholt wird. Es geht nicht zu, wenn das Einschreiben nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist zurückgesendet wird.
Verhindert der Empfänger bewusst, dass ihm die Kündigung zugeht (sogenannte Zugangsvereitelung), wird er so behandelt, als ob ihm die Kündigung zugegangen wäre.
Der Empfänger verweigert die Annahme des Kündigungsschreibens grundlos. Die Kündigung gilt trotzdem als zugegangen, außer es lag ein triftiger Grund für die Verweigerung vor (z.B. hätte der Empfänger für den unterfrankierten Brief Nachporto zahlen müssen).
Als Annahmeverweigerung gilt auch, wenn der Arbeitnehmer seine Familienangehörigen anweist, eingehende Postsendungen des Arbeitgebers zurückzuweisen. Verweigern diese Empfangsboten die Annahme jedoch ohne Anweisung des Arbeitnehmers, muss sich das der Empfänger nicht zurechnen lassen (BAG, Urteil vom 11.11.1992, 2 AZR 328/92, NZA 1993 S. 259).
Ein Arbeitnehmer, der mit einer Kündigung rechnen muss (z.B. weiß er, dass ein Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt läuft), kann sich je nach den Umständen auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens nicht berufen, wenn er dieses nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abgeholt hat, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschreiben der Post zugegangen ist (BAG, Urteil vom 7.11.2002, 2 AZR 475/01, NZA 2003 S. 719).
Er muss sich so behandeln lassen, als ob ihm die Kündigung zum normalen Zeitpunkt zugegangen wäre. Das ist der Zeitpunkt, zu dem er üblicherweise das Einschreiben abgeholt hätte (z.B. bei einem freitags eingeworfenen Benachrichtigungszettel regelmäßig montags). Ansonsten muss der Arbeitnehmer das für ihn bei der Post niedergelegte Schriftstück nicht abholen (BAG, Urteil vom 3.11.1976, NJW 1977 S. 194).
Der Arbeitnehmer vereitelt treuwidrig den Zugang eines Kündigungsschreibens, wenn er während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses nur eine Wohnung als Adresse mitteilt, unter der er nicht erreichbar ist. Das gilt insbesondere dann, wenn er mit dem Zugang einer Kündigung in den nächsten Tagen rechnen musste und die falsche Adresse erneut mitteilt (z.B. in einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung; BAG, Urteil vom 22.9.2005, 2 AZR 366/04, NZA 2006 S. 204).
Bei einem Wohnungswechsel müssen Sie Ihrem Arbeitgeber die neue Anschrift unverzüglich mitteilen. Unterlassen Sie dies, ist für den Zugang der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Zugang an der ursprünglichen Adresse erfolgt wäre. Dies gilt unabhängig davon, ob Sie einen Nachsendeantrag gestellt haben (BAG, Urteil vom 18.2.1977, 2 AZR 770/75, DB 1977 S. 1194).
Als Arbeitnehmer brauchen Sie keine Vorkehrungen für den Empfang von Briefen treffen, solange Sie nicht mit dem Zugang einer Kündigungserklärung rechnen müssen. Ist kein Briefkasten vorhanden und lässt sich das Kündigungsschreiben auch nicht unter der Wohnungstüre hindurchschieben, muss der Arbeitgeber den Zugang auf andere Weise – etwa durch den Gerichtsvollzieher – bewerkstelligen, es sei denn, er hat Ihnen eine Kündigung in Aussicht gestellt.
Ein in deutscher Sprache abgefasstes Kündigungsschreiben geht nach allgemeinen Grundsätzen zu, auch wenn der Empfänger der deutschen Sprache nicht mächtig oder Analphabet ist. Dem Empfänger wird keine angemessene Frist zur Übersetzung oder Kenntnisnahme gewährt.
Bei der Zustellung an einen nicht oder nur beschränkt Geschäftsfähigen wird die Kündigung erst mit Zugang bei dem gesetzlichen Vertreter wirksam (§ 131 BGB). Das einem minderjährigen Auszubildenden übergebene Kündigungsschreiben geht also erst zu, wenn dieser es seinem gesetzlichen Vertreter weitergibt.
IV. Die Kündigungsfrist ist einzuhalten
Während die ordentliche Kündigung frühestens mit dem Zugang der Kündigungserklärung wirksam wird, endet das Arbeitsverhältnis tatsächlich erst mit Ablauf der Kündigungsfrist. Welche Kündigungsfrist einzuhalten ist, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, einem einschlägigen Tarifvertrag oder dem Gesetz.
Die außerordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis fristlos oder ausnahmsweise erst nach Ablauf einer Auslauffrist.
4.1. Wenn die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten
Wird in Ihrem Arbeitsvertrag oder dem für Sie einschlägigen Tarifvertrag auf die gesetzlichen Kündigungsfristen verwiesen, sind damit die Kündigungsfristen des BGB gemeint. Diese gelten auch, wenn vertraglich nichts zur Frage der Kündigungsfrist vereinbart wurde und kein einschlägiger Tarifvertrag die Kündigungsfristen regelt. Beachten Sie dabei Folgendes:
Grundkündigungsfrist: Das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers kann von beiden Seiten mit einer Frist von vier Wochen zum 15. des Folgemonats oder zum Monatsende gekündigt werden (§ 622 Abs. 1 BGB).
Verlängerte Kündigungsfristen: Arbeitgeber müssen – abhängig von der Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit des Arbeitnehmers – verlängerte Kündigungsfristen einhalten (§ 622 Abs. 2 BGB).
Gestaffelte gesetzliche Kündigungsfristen nach Unternehmenszugehörigkeit 1
Unternehmenszugehörigkeitsdauer (Jahre)
2
5
8
10
12
15
20
Kündigungsfrist (Monate zum Monatsende)
1
2
3
4
5
6
7
Achtung: Die gesetzliche Regelung, wonach bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten nicht berücksichtigt werden, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen (§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB), verstoßen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Diese Regelung darf deshalb nicht mehr angewandt werden (BAG, Urteil vom 1.9.2010, 5 AZR 700/09 ).
4.2. Wenn andere als die gesetzlichen Fristen vereinbart sind
Die gesetzliche Kündigungsfrist wird verkürzt
Die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine dürfen durch Tarifvertrag unterschritten werden und das gilt auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn die Anwendung der Tarifvorschriften zwischen ihnen vertraglich vereinbart ist (§ 622 Abs. 4 BGB).
Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, für Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer verlängerte Kündigungsfristen vorzusehen. Es besteht kein Differenzierungsgebot zugunsten älterer oder länger beschäftigter Arbeitnehmer. Folge: So darf ein Tarifvertrag beispielsweise vorsehen, dass in Kleinbetrieben auch nach 20-jähriger Betriebszugehörigkeit wie für die Arbeitnehmer kurz nach der Probezeit nur eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Ende eines Kalendermonats gilt (BAG, Urteil vom 23.4.2008, 2 AZR 21/07, NZA 2008 S. 2028).
Einzelvertraglich können kürzere als die gesetzlichen Kündigungsfristen nur in folgenden Ausnahmefällen vereinbart werden (§ 622 Abs. 5 BGB):
In Kleinunternehmen mit bis zu 20 Arbeitnehmern kann die Grundkündigungsfrist (§ 622 Abs. 1 BGB), nicht aber die verlängerte Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 2 BGB) auf vier Wochen verkürzt werden.
Bei einer vorübergehenden Einstellung zur Aushilfe bis zu drei Monaten kann die Grundkündigungsfrist ebenfalls abgekürzt werden. In diesem Fall gibt es keine
Mindestkündigungsfrist
.Ist eine Probezeit vertraglich vereinbart, gilt für die ersten sechs Monate eine Kündigungsfrist von zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB).
Vergleichen Sie darüber hinaus auch die weiteren Besonderheiten im ABC der Kündigungsfristen.
Die gesetzliche Kündigungsfrist wird verlängert
Längere Kündigungsfristen und abweichende Kündigungstermine (z.B. zum Jahresende) können sowohl in Arbeitsverträgen (§ 622 Abs. 5 Satz 3 BGB) als auch in Tarifverträgen (§ 622 Abs. 4 BGB) vereinbart werden. Hierbei gelten folgende Einschränkungen:
Längere Kündigungsfristen für den Arbeitnehmer sind nur zulässig, wenn für die Kündigung durch den Arbeitnehmer keine längere Frist vereinbart ist als für die Kündigung durch den Arbeitgeber (§ 622 Abs. 6 BGB).
Ist das Arbeitsverhältnis für längere Zeit als fünf Jahre ohne Kündigungsmöglichkeit eingegangen, kann der Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen (§ 624 BGB).
Gilt für beide Seiten eine Kündigungsfrist, die wesentlich länger ist als die gesetzlichen Fristen, ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer unangemessen in seiner beruflichen und wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird. Es kommt aber auf den Einzelfall an.
Die Vereinbarung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten jeweils zum 31.7. eines Jahres für beide Parteien in einem Formulararbeitsvertrag mit einer Lehrkraft steht in Einklang mit § 622 BGB und benachteiligt die Lehrkraft nicht unangemessen (BAG, Urteil vom 25.9.2008, 8 AZR 717/07, NZA 2009 S. 370).
Können Sie sich auf eine für Sie günstigere Kündigungsfrist berufen?
Kündigt Ihnen Ihr Arbeitgeber unzulässigerweise mit zu kurzer Frist, können Sie sich auf die für Sie günstigere, längere Kündigungsfrist berufen. Allerdings dürfen im Geltungsbereich eines Tarifvertrages die gesetzlichen Kündigungsfristen unterschritten werden.
Sie haben vertraglich eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende vereinbart; die gesetzliche oder die tarifliche Kündigungsfrist für den Arbeitgeber beträgt aufgrund Ihrer langen Betriebszugehörigkeit sieben Monate zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 BGB). Die gesetzliche bzw. die tarifliche Kündigungsfrist hat Vorrang vor der vertraglichen Vereinbarung.
Sie haben vertraglich eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende vereinbart. Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt jedoch nur vier Wochen zum 15. bzw. zum Monatsende. Hier hat die vertragliche Regelung Vorrang.
Die gesetzliche Kündigungsfrist während einer vereinbarten Probezeit beträgt zwei Wochen. Der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifvertrag erlaubt die Kündigung während der Probezeit mit einer Frist von drei Tagen zum Ende eines Werktages. Trotz der günstigeren gesetzlichen Regelung gilt der Tarifvertrag (§ 622 Abs. 4 BGB).
Was gilt bei falscher Kündigungsfrist?
Im Zweifel sollten Sie auch bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist Kündigungsschutzklage erheben (§ 4 KSchG). Sonst besteht die Gefahr, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis schon zum falschen
, früheren Termin beendet (BAG, Urteil vom 1.9.2010, 5 AZR 700/09 ). Aber: Lässt sich die Kündigung so auslegen, dass in jedem Fall die richtige
Kündigungsfrist gelten soll (z.B. wird fristgemäß
oder zum nächstmöglichen Termin
gekündigt), können Sie die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch noch außerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 KSchG geltend machen (BAG, Urteil vom 6.7.2006, 2 AZR 215/05, NZA 2006 S. 1405).
4.3. ABC der besonderen Kündigungsfristen
In besonderen Situationen (z.B. Insolvenz des Arbeitgebers) oder für Mitglieder einer besonderen Arbeitnehmergruppe (z.B. Auszubildende) können andere Kündigungsfristen gelten. Das nachfolgende ABC gibt Ihnen einen Überblick über die wichtigsten gesetzlichen Kündigungsfristen:
Aushilfskraft
Sind Sie bis zur Dauer von drei Monaten zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt, kann eine kürzere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist einzelvertraglich vereinbart werden. Möglich ist deshalb die Vereinbarung einer entfristeten sofortigen Kündigung. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch über die Dauer von drei Monaten fortgesetzt, verliert die Vereinbarung ihre Wirksamkeit (§ 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB; BAG, Urteil vom 22.5.1986, 2 AZR 392/85, NZA 1987 S. 60). Einschränkung: Die Möglichkeit, eine kürzere Kündigungsfrist zu vereinbaren, ist nach § 11 Abs. 4 AÜG im Leiharbeitsverhältnis ausgeschlossen.
Auszubildender
Nach der Probezeit ist für beide Vertragspartner nur noch eine außerordentliche Kündigung möglich (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG). Wollen Sie Ihre Berufsausbildung aufgeben oder sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen, können Sie nach der Probezeit das Ausbildungsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen kündigen (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 BBiG).
Elternzeit
Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann das Arbeitsverhältnis zum Ende der Elternzeit nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen (§ 19 BEEG).
Insolvenz des Arbeitgebers
Für Kündigungen durch den Insolvenzverwalter wie durch den Arbeitnehmer gilt ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss der ordentlichen Kündigung eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, wenn nicht ohnehin eine kürzere Frist maßgeblich ist (§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO; BAG, Urteil vom 6.7.2000, AZR 695/99, NZA 2001 S. 23).
Kleinunternehmen
Wenn der Arbeitgeber nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, kann abweichend von § 622 Abs. 1 BGB einzelvertraglich vereinbart werden, dass die Kündigungsfrist vier Wochen beträgt. Die Kündigung muss dann nicht zum 15. oder zum Monatsende ausgesprochen werden (§ 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB).
Hinweis: Hierbei kommt es – anders als bei § 23 KSchG – auf die Zahl der bei einem Arbeitgeber Beschäftigten, nicht die Zahl der im Betrieb Beschäftigten an. Dabei werden Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt.
Pflegezeit
Während der Pflegezeit können Sie das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der für Sie geltenden Kündigungsfrist kündigen. Eine abgekürzte Kündigungsfrist zum Ende der Pflegezeit ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie können mit dem Arbeitgeber aber einen Aufhebungsvertrag schließen, um das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist zu beenden.
Probezeit
Während einer vereinbarten Probezeit (längstens für die Dauer von sechs Monaten) kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB).
Schwangere/Mütter nach der Geburt
Während der Schwangerschaft und während der Schutzfrist nach der Entbindung können Sie das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist zum Ende der Schutzfrist nach der Geburt kündigen (§ 10 Abs. 1 MuSchG).
Schwerbehinderte
Die Kündigungsfrist für die ordentliche Arbeitgeberkündigung eines Schwerbehinderten nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses beträgt mindestens vier Wochen. Diese Frist kann weder durch Tarifvertrag noch im Arbeitsvertrag verkürzt werden (§ 6 SGB IX).
4.4. So wird die Kündigungsfrist berechnet
Die Kündigungsfrist beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung. Sie endet mit Ablauf des letzten Tages der Frist. Sowohl Beginn als auch Ende der Kündigungsfrist können auf ein Wochenende oder einen Feiertag fallen. Vergleichen Sie dazu die nachfolgende Übersicht:
Bei einer Kündigungsfrist ... | Spätester Tag, an dem die Kündigung zugegangen sein muss: |
|---|---|
von vier Wochen zum 15. des Folgemonats | – in Monaten mit 31 Tagen der 18. des Vormonats – in Monaten mit 30 Tagen der 17. des Vormonats – im Februar der 15. (im Schaltjahr der 16.) des Vormonats |
von vier Wochen zum Monatsende | – in Monaten mit 31 Tagen der 3. – in Monaten mit 30 Tagen der 2. – zum 28. Februar der 31. Januar – zum 29. Februar der 1. Februar |
bei verlängerter Kündigungsfrist | jeweils der letzte Tag des Monats (28., 29., 30., 31.), welcher der 1- bis 7-monatigen Kündigungsfrist vorausgeht |
Bei einer Kündigungsfrist ... | Spätester Tag, an dem die Kündigung zugegangen sein muss: |
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von zwei Wochen während der Probezeit | Jeweils der 15. Tag vor dem angestrebten letzten Tag des Arbeitsverhältnisses, dieser mitgerechnet. Beispiel: Die Kündigung geht an einem Mittwoch zu. Das Arbeitsverhältnis endet mittwochs zwei Wochen später. Dabei genügt es, wenn die Kündigung am letzten Tag der Probezeit zugeht. Das Arbeitsverhältnis endet dann zwei Wochen später, dauert also über die Probezeit hinaus (BAG, Urteil vom 21.4.1966, 2 AZR 264/65, NJW 1966 S. 706; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.3.2008, 22 Sa 2491/07 ). |
V. Der Betriebsrat ist zu beteiligen
Der Betriebsrat muss vor jeder Kündigung angehört werden
In Betrieben, die einen Betriebsrat haben, darf der Arbeitgeber die Kündigung erst aussprechen, wenn das Beteiligungsverfahren nach § 102 BetrVG ordnungsgemäß abgeschlossen ist. Auch in Eilfällen hat er keine Möglichkeit, den Betriebsrat erst nachträglich zu beteiligen.
Wird der Betriebsrat vor der Kündigung nicht beteiligt, ist die Kündigung unwirksam – selbst wenn der Arbeitgeber berechtigte Kündigungsgründe hat. Sie müssen allerdings Kündigungsschutzklage erheben. Die Kündigung kann normalerweise aber nach der Beteiligung des Betriebsrats wiederholt werden.
Der Betriebsrat muss umfassend informiert werden
Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat zu unterrichten über die Person des Arbeitnehmers einschließlich der grundlegenden Sozialdaten wie Betriebszugehörigkeit, Familienstand und Unterhaltspflichten, die beabsichtigte Art der Kündigung, gegebenenfalls die anwendbare Kündigungsfrist und die genauen Kündigungsgründe.
Wird der Betriebsrat nicht hinreichend oder falsch unterrichtet, ist die Kündigung unwirksam. Sie müssen auch hier Kündigungsschutzklage erheben. Die Kündigung kann normalerweise aber nach Beteiligung des Betriebsrats wiederholt werden.
Werden dem Betriebsrat nicht alle Gründe mitgeteilt, führt das nicht in jedem Fall zur Unwirksamkeit der Kündigung. Denn der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat nur die Gründe nennen, die er für kündigungsrelevant hält. Das Verschweigen von weiteren Kündigungsgründen macht die Betriebsratsanhörung nicht unwirksam.
Aber: Der Arbeitgeber darf im Kündigungsschutzprozess nur die Kündigungsgründe anführen, die er dem Betriebsrat zuvor in der Anhörung auch mitgeteilt hat. Gründe, die ihm zur Zeit der Betriebsratsanhörung schon bekannt waren, die er dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilt hat, kann er im Kündigungsschutzprozess nicht nachschieben. Er kann die Kündigung aber nach erneuter Betriebsratsanhörung mit weiteren Gründen wiederholen.
Schriftform ist für die Betriebsratsanhörung nicht gesetzlich vorgeschrieben, die mündliche Anhörung ist folglich zulässig. Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber aber den Inhalt der Anhörung beweisen.
Hört der Betriebsrat den betroffenen Arbeitnehmer vor seiner Stellungnahme nicht an (§ 102 Abs. 2 BetrVG), hat das keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung.
Der Betriebsrat stimmt der Kündigung ausdrücklich zu
Der Arbeitgeber darf kündigen, sobald er von der Zustimmung des Betriebsrats in Kenntnis gesetzt wird.
Der Betriebsrat äußert sich nicht
Äußert sich der Betriebsrat zur Kündigung nicht, gilt seine Zustimmung bei einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung nach einer Woche, bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nach Ablauf von drei Tagen als erteilt (§ 102 Abs. 2 BetrVG). Der Arbeitgeber kann nach Ablauf dieser Frist kündigen.
Bei der Berechnung dieser Frist zählt der Tag der Anhörung durch den Arbeitgeber nicht mit. Bei Fristablauf an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.
Die Wochenfrist bei der ordentlichen Kündigung endet mit Ablauf des benennungsgleichen Tages der auf die Unterrichtung folgenden Woche. Wird der Betriebsrat am Montag, den 17. 7. unterrichtet, endet die Anhörungsfrist am Montag, den 24. 7. um 24:00 Uhr.
Die 3-Tages-Frist bei einer außerordentlichen Kündigung endet mit Ablauf des 4. Tages ab Unterrichtung. Findet die Unterrichtung am Montag statt, endet die Anhörungsfrist am Donnerstag um 24:00 Uhr.
Wird der Betriebsrat am Donnerstag über eine geplante außerordentliche Kündigung unterrichtet, endet die Anhörungsfrist nicht nach drei Tagen bereits am Sonntag, sondern erst am Montag um 24:00 Uhr.
Kündigt der Arbeitgeber vor Ablauf der Stellungnahmefrist, ist die Kündigung unwirksam. Sie muss – nach erneuter Anhörung des Betriebsrats – wiederholt werden.
Der Betriebsrat äußert Bedenken gegen die geplante Kündigung
Hat der Betriebsrat Bedenken gegen die Kündigung (z.B. hält er eine Abmahnung für die angemessenere Reaktion), muss er diese dem Arbeitgeber unter Angabe der Gründe bei einer ordentlichen Kündigung spätestens innerhalb von einer Woche, bei einer außerordentlichen Kündigung spätestens innerhalb von drei Tagen schriftlich mitteilen. Der Arbeitgeber darf dennoch kündigen, sobald der Betriebsrat abschließend Stellung genommen hat, spätestens jedoch nach Ablauf der Frist.
Äußert der Betriebsrat sich nicht innerhalb der Fristen oder nicht schriftlich, gilt die Zustimmung nach Ablauf der Frist als erteilt.
Der Betriebsrat widerspricht der Kündigung
Der Betriebsrat kann der Kündigung auch innerhalb einer Frist von einer Woche bei der ordentlichen Kündigung bzw. innerhalb von drei Tagen bei der außerordentlichen Kündigung schriftlich widersprechen (§ 102 Abs. 3 BetrVG). Er muss dabei die im Gesetz benannten Widerspruchsgründe mit Tatsachen unterlegen.
Selbst ein Widerspruch kann die Kündigung nicht verhindern. Der Arbeitgeber kann die Kündigung aussprechen, sobald der Betriebsrat abschließend Stellung genommen hat, also auch schon vor Ablauf der Wochen- bzw. Dreitagefrist.
Widerspricht der Betriebsrat der Kündigung ordnungsgemäß, haben Sie aber bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn Sie rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben und unter Hinweis auf den Widerspruch des Betriebsrats Ihre Weiterbeschäftigung verlangt haben.
Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Arbeitsgericht den Arbeitgeber allerdings unter bestimmten Voraussetzungen von dieser Verpflichtung entbinden (§ 102 Abs. 5 BetrVG).
Widerspricht der Betriebsrat nur mündlich, ist der Widerspruch unbeachtlich. In diesem Fall kann er den Weiterbeschäftigungsanspruch nicht auslösen. Das gilt ebenso, wenn die Widerspruchsgründe nicht mit Tatsachen belegt werden.
Ob der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat, sollten Sie mit der Kündigung erfahren. Denn eine Abschrift des Widerspruchs ist der Kündigung beizufügen (§ 102 Abs. 4 BetrVG), damit Sie Ihre Chancen im Kündigungsschutzprozess besser einschätzen können.
Liegt der Widerspruch des Betriebsrats der Kündigung nicht bei, führt das nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber macht sich aber unter Umständen schadensersatzpflichtig.
Dem Betriebsrat unterlaufen Fehler in der Beschlussfassung
Denkbar sind beispielsweise folgende Fehlerquellen: Es findet keine Betriebsratssitzung statt und nur der Vorsitzende stimmt der Kündigung zu. Oder es kommt kein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss zustande, weil nicht rechtzeitig zur Sitzung eingeladen wurde oder weil keine Ersatzmitglieder geladen waren.
Hier gilt: Fehler des Betriebsrats bei der Beschlussfassung werden dem Arbeitgeber nicht angelastet. Sie machen die Kündigung nicht unwirksam. Dabei bleibt es selbst, wenn der Arbeitgeber weiß, dass die Behandlung durch den Betriebsrat nicht fehlerfrei erfolgt ist (BAG, Urteil vom 16.1.2003, 2 AZR 707/01, NZA 2003 S. 927).
VI. Wenn Sie sich gegen eine fehlerhafte Arbeitgeberkündigung wehren wollen
6.1. Im Zweifel sollten Sie rechtzeitig Klage erheben
Haben Sie keine Anschlussbeschäftigung, lohnt es sich immer, sich auf den Formfehler zu berufen. Das wird von den Arbeitsagenturen unter Umständen sogar von Ihnen verlangt.
Wird nicht fristgemäß zu einem festen Endtermin gekündigt, müssen Sie innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist die Nichteinhaltung der korrekten Kündigungsfrist nach § 4 KSchG geltend machen.
Ist die Kündigung wegen sonstiger Formfehler unwirksam, wird das Arbeitsverhältnis überhaupt nicht beendet. Es besteht so lange fort, bis es ordnungsgemäß beendet wird. Die Kündigung muss also wiederholt werden. Diese Kündigung wirkt dann erst ab dem Tag ihres Zugangs und muss selbstverständlich ebenfalls formell in Ordnung sein. Das ist für Sie insbesondere vorteilhaft, wenn zwischenzeitlich die Wartezeit nach § 1 KSchG erfüllt ist, weil dann der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund braucht, oder wenn inzwischen ein Sonderkündigungsschutz besteht (z.B. sind Sie zwischenzeitlich schwanger).
Formfehler des Arbeitgebers können
Joker
beim Aushandeln einer Abfindung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sein. Der Arbeitgeber zahlt lieber eine erhöhte Abfindung anstatt noch einmal zu kündigen. Beachten Sie jedoch, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht, wenn Sie eine Abfindung erhalten und das Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Frist beendet wird (§ 143a SGB III).Bei einem offensichtlichen Formverstoß (z.B. wurde Ihnen nur mündlich gekündigt) müssen Sie damit rechnen, dass das Arbeitsamt beim Bezug von Arbeitslosengeld eine Sperrfrist wegen Arbeitsaufgabe verhängt, wenn Sie keinen wichtigen Grund für Ihr Verhalten haben und die Kündigung nicht angreifen (§ 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III).
6.2. Beachten Sie unbedingt die 3-wöchige Klagefrist!
Auch bei Formfehlern müssen Sie innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben, um die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung feststellen zu lassen (§ 4 KSchG). Andernfalls wird die Kündigung trotz des Formmangels wirksam (§ 7 KSchG). Dies gilt unabhängig davon, ob Sie unter den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes fallen oder nicht (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).
Beachten Sie aber folgende Ausnahmen:
Wurde Ihnen nur mündlich gekündigt (§ 4 KSchG), genügt es, wenn Sie dem Arbeitgeber Ihre Arbeitskraft unter Hinweis auf die unwirksame Kündigung anbieten. Dann erhalten Sie Ihr Entgelt auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus.
Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist können Sie nur noch dann außerhalb der Klagefrist nach § 4 KSchG geltend machen, wenn sich aus der Kündigung ergibt, dass Ihnen in jedem Fall
fristgemäß
oderzum nächstmöglichen Termin
gekündigt werden soll oder kein bestimmter Endtermin in der Kündigung genannt wird (BAG, Urteil vom 1.9.2010, 5 AZR 700/09 ).Wenn eine Behörde der Kündigung zustimmen muss (z.B. bei schwerbehinderten Menschen), beginnt die Klagefrist erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer (§ 4 Satz 4 KSchG). Das gilt allerdings nur, wenn der Arbeitgeber den Sonderkündigungsschutz auch kennt (BAG, Urteil vom 29.2.2009, 2 AZR 286/07, NZA 2009 S. 980).
Warten Sie mit der Klageerhebung nicht zu lange. Unabhängig von tarif- oder arbeitsvertraglichen Verfallsfristen kann Ihr Recht verwirken. Das ist der Fall, wenn Ihr Arbeitgeber sich darauf eingestellt hat, dass Sie es nicht mehr einfordern.
6.3. Was gilt, wenn Sie die Klagefrist versäumt haben?
Waren Sie trotz aller zumutbarer Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, müssen Sie innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses beim Arbeitsgericht einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage stellen (§ 5 KSchG). Beachten Sie dazu:
Sie sind auf einer Urlaubsreise und die Kündigung geht Ihnen zu Hause zu. Erhalten Sie erst nach Rückkehr und nach Ablauf der 3-wöchigen Frist davon Kenntnis, ist die Klage nachträglich zuzulassen (LAG Köln, Beschluss vom 4.3.1996, 10 Ta 322/95 ).
Beachten Sie: Ohne besonderen Grund brauchen Sie keine Vorsorge zu treffen, dass die Post Ihnen nachgesandt wird. Aber: Erreicht Sie die Kündigung im Ausland, weil Sie beispielsweise einen Nachsendeantrag gestellt haben oder der Arbeitgeber Ihre Urlaubsanschrift kennt, müssen Sie sich moderner Kommunikationsmittel bedienen, um die Klage rechtzeitig zu erheben (z.B. beauftragen Sie telefonisch einen Rechtsanwalt mit Ihrer Interessenvertretung). Bis zur Rückkehr aus dem Urlaub dürfen Sie in diesem Fall nicht warten (LAG Bremen, Beschluss vom 31.10.2002, 4 Ta 76/01 ).
Kehren Sie noch innerhalb der Klagefrist aus dem Urlaub zurück, müssen Sie sich unverzüglich beraten lassen und Klage erheben. Eine Überlegungsfrist von je nach Fallgestaltung bis zu einer Woche wird Ihnen dabei eingeräumt (LAG Thüringen, Beschluss vom 19.4.2001, 7 Ta 159/00 ).
Krankheit allein rechtfertigt die nachträgliche Zulassung der Klage nicht. Anders, wenn Sie infolge der Krankheit außer Stande waren, das Haus zu verlassen und deshalb weder selbst noch durch eine beauftragte Person Rechtsrat einholen bzw. Klage erheben konnten. Konkret hängt dies davon ab, wie Sie Ihre übrigen Angelegenheiten organisiert haben (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 5.2.2008, 6 Ta 22/08 ).
Dieser Grundsatz gilt auch, wenn Sie im Krankenhaus liegen und deshalb die Klagefrist versäumt haben. Haben Sie jemanden damit beauftragt, Ihnen die Post zu bringen und gegebenenfalls auch Ihre Bankgeschäfte zu erledigen, ist es Ihnen auch zuzumuten, rechtzeitig Rechtsrat einzuholen und jemanden mit der Klageerhebung zu beauftragen.
Sie können sich nicht darauf berufen, die Klagefrist nicht gekannt oder den Erfolg der Klage falsch eingeschätzt zu haben. Auch schwebende Vergleichsverhandlungen mit dem Arbeitgeber rechtfertigen die nachträgliche Klagezulassung nicht. Ausnahme: Dieser hat Sie dazu veranlasst, zunächst von einer Klage abzusehen (z.B. indem er Ihnen erklärt, Sie sollten von einer Klage erst einmal absehen, man werde schon eine Lösung finden).
Versäumt Ihr Prozessbevollmächtigter die Klagefrist schuldhaft (z.B. trägt er die Frist fehlerhaft in den Fristenkalender ein), wird Ihnen das zugerechnet (§ 85 Abs. 2 ZPO; BAG, Urteil vom 11.12.2008, 2 AZR 472/08, NZA 2009 S. 1532). Eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist nicht möglich. Sie müssen Ihren Anwalt gegebenenfalls auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.
Auf regelmäßige Postbeförderungszeiten dürfen Sie sich – außer im Falle eines bekannten Poststreiks – verlassen (d.h., ein am Vortag rechtzeitig zur Post gegebener Standardbrief geht in der Regel am Folgetag zu). Geht Ihre Klageschrift trotz rechtzeitiger Absendung verspätet bei Gericht ein, hat Ihr Antrag auf nachträgliche Zulassung Erfolg.
Einen Sonderfall regelt zudem § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG: Die Klage ist nachträglich zuzulassen, wenn Sie erst nach Ablauf der Klagefrist erfahren, dass Sie schwanger sind und auch vorher keine Veranlassung hatten, dies anzunehmen.
Endgültig ausgeschlossen ist die nachträgliche Zulassung der Klage nach Ablauf von sechs Monaten ab dem Ende der versäumten Frist (§ 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG).
VII. Was tun, wenn der Arbeitgeber es sich anders überlegt?
Eine Kündigungserklärung ist als einseitige, gestaltende Willenserklärung mit ihrem Zugang bindend. Sie kann deshalb rechtlich betrachtet nicht zurückgenommen werden. Erklärt der Arbeitgeber vor oder nach Erhebung der Kündigungsschutzklage die Rücknahme
der Kündigung, führt dies deshalb nicht automatisch zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Allerdings liegt darin regelmäßig ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen.
Als Arbeitnehmer müssen Sie darauf nicht eingehen, insbesondere wenn Sie inzwischen eine andere Stelle angetreten haben oder wenn Sie einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG stellen möchten. Sie können das Angebot aber auch annehmen, indem Sie beispielsweise die Arbeit wieder aufnehmen. Der Arbeitgeber hat dann rückwirkend die vereinbarten Bezüge zu bezahlen, ohne dass geprüft wird, ob die Kündigung wirksam war oder nicht.
