Wann und wie hilft Ihnen das Kündigungsschutzgesetz?

Arbeitnehmer & Auszubildende • 23. Juni 2016

Arbeitnehmer genießen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Hierzu zählen auch geringfügig Beschäftigte. Wer die Voraussetzungen des KSchG erfüllt, kann gerichtlich überprüfen lassen, ob die Kündigung „sozial gerechtfertigt“ ist.

Wollen Sie geltend machen, dass Ihre Kündigung unwirksam ist, müssen Sie innerhalb von drei Wochen aktiv werden, sonst ist die Kündigung in jedem Fall wirksam.

I. Wehren Sie sich gegen eine unberechtigte Kündigung!

Sie haben soeben eine Kündigung erhalten. Auf den ersten Blick hat Ihr Arbeitgeber die Formalien eingehalten und Sie gehören nicht zu den besonders vor einer Kündigung geschützten Arbeitnehmern. Hier hilft Ihnen unter Umständen das Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Sie müssen allerdings aktiv werden und innerhalb von drei Wochen Klage beim Arbeitsgericht erheben. Sonst gilt die Kündigung in jedem Fall als wirksam.

Der folgende Beitrag gibt Ihnen einen Überblick, wann sich für Sie eine Kündigungsschutzklage lohnen kann.

II. Was bedeutet der Kündigungsschutz für Sie?

Wenn Sie die gesetzlichen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes erfüllen, können Sie gerichtlich überprüfen lassen, ob die Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt ist (§ 1, § 23 KSchG). Das Arbeitsgericht stellt fest, ob ein Kündigungsgrund vorliegt, und entscheidet darüber, ob auch bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes das Interesse Ihres Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Ihr Interesse an dessen Fortbestand überwiegt.

Dabei wird auch geprüft, ob Ihr Arbeitgeber nicht weniger einschneidende Mittel als die Kündigung hätte wählen können. Vor Ausspruch einer Kündigung muss der Arbeitgeber deshalb auch überlegen, ob nicht eine den Arbeitnehmer weniger belastende Maßnahme seinen Interessen gerecht wird.

In Ihrer Abteilung kommt es ständig zum Streit zwischen zwei Kollegen. Vor einer Entlassung muss der Arbeitgeber prüfen, ob er einen der Streithähne nicht in eine andere Abteilung versetzen kann.

Sie kommen zu spät zur Arbeit. Der Arbeitgeber muss Ihr Fehlverhalten zunächst durch eine Abmahnung ahnden.

Sie können eine bestimmte Art von Tätigkeit krankheitsbedingt nicht mehr verrichten. Auch hier muss der Arbeitgeber zunächst versuchen, für Sie eine leidensgerechte Tätigkeit zu finden. Ist eine solche nur zu geänderten Bedingungen möglich, hat er eine Änderungskündigung auszusprechen.

Selbst wenn Sie die Voraussetzungen des KSchG nicht erfüllen, sind Sie nicht völlig schutzlos gestellt. Erreicht der Betrieb nicht die Mindestgröße oder haben Sie die Wartezeit noch nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber dennoch die Formalien einhalten), und gegebenenfalls können Sie sich auch auf einen besonderen Kündigungsschutz berufen. Außerdem muss der Arbeitgeber auch im Kleinbetrieb ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme walten lassen.

Auch im Kleinbetrieb ist deshalb unter Umständen eine Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung zu treffen (BAG, Urteil vom 21.2.2001, 2 AZR 15/00, NZA 2001 S. 833).

Eine Kündigung kann unwirksam sein, weil sie gegen Treu und Glauben verstößt; etwa, wenn sie während der Wartezeit allein wegen Homosexualität des Arbeitnehmers ausgesprochen wird (BAG, Urteil vom 23.6.1994, 2 AZR 617/93, NZA 1994 S. 1080).

Betreibt ein Unternehmer mehrere Kleinbetriebe, kann damit die Umgehung des KSchG bezweckt sein. Die Anzahl der Arbeitnehmer wird aber nicht automatisch zusammengerechnet, sofern es sich tatsächlich um organisatorisch verselbstständigte Einheiten handelt (BAG, Urteil vom 28.10.2010, 2 AZR 392/08, DB 2011 S. 241).

III. Die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes

3.1. Sie sind Arbeitnehmer

Nur als Arbeitnehmer genießen Sie Kündigungsschutz nach dem KSchG. Dazu zählen auch geringfügig Beschäftigte, also beispielsweise 450-Euro-Kräfte (Minijobs).

Auf das Kündigungsschutzgesetz können Sie sich hingegen nicht berufen, wenn Sie als Selbstständiger für das Unternehmen tätig sind – beispielsweise als Handelsvertreter, freier Mitarbeiter oder Heimarbeiter. Auch wer ehrenamtlich tätig ist, gilt nicht als Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 29.8.2012, 10 AZR 499/11 ).

3.2. Die Mindestbetriebsgröße wird erreicht

Zusammen mit Ihnen müssen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sein (§ 23 Abs. 1 KSchG). Dieser sogenannte Schwellenwert wird wie folgt bestimmt:

Teilzeitbeschäftigte werden nach dem Umfang ihrer Arbeitsleistung anteilig berücksichtigt. Bei einer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden gilt der Faktor 0,5, bis einschließlich 30 Stunden der Faktor 0,75.
Als Gekündigter zählen Sie auch dann mit, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz nicht mehr besetzen will (BAG, Urteil vom 22.1.2004, 2 AZR 237/03, NZA 2004 S. 479).
Leiharbeitnehmer zählen mit, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht, der Arbeitgeber sie also einsetzt, um einen dauerhaften Personalbedarf zu decken (BAG, Urteil vom 24.1.2013, 1 AZR 140/12 ).
Auszubildende und Repräsentanten des Unternehmens (z.B. Geschäftsführer oder Vorstände) zählen nicht mit. Auch mitarbeitende Familienmitglieder, sofern sie nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, werden nicht mitgerechnet.

Nicht zu den regelmäßig Beschäftigten zählen außerdem diejenigen Aushilfsarbeitskräfte, die einen vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer ersetzen (z.B. wegen Elternzeit oder Krankheit).

Beachten Sie: Diese Voraussetzung müssen Sie im Prozess darlegen und, sofern der Arbeitgeber dies bestreitet, auch beweisen (BAG, Urteil vom 26.6.2008, 2 AZR 264/07, DB 2008 S. 2311).

Haben Sie Ihr Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1.1.2004 begonnen, genießen Sie weiterhin nach der bis zum 31.12.2003 geltenden Rechtslage allgemeinen Kündigungsschutz. Das heißt, am 31.12.2003 müssen mehr als fünf Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt gewesen sein, die auch im Zeitpunkt der Kündigung noch beschäftigt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG). Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Alt-Arbeitnehmer zählen also nicht (BAG, Urteil vom 27.11.2008, 2 AZR 790/07, NZA 2009 S. 484).

3.3. Sie haben die 6-monatige Wartezeit erfüllt

Ihr Arbeitsverhältnis im Unternehmen muss bei Zugang der Kündigung ununterbrochen länger als sechs Monate bestanden haben (§ 1 Abs. 1 KSchG). Ob Sie tatsächlich gearbeitet haben, ist unerheblich. Diese gesetzliche Probezeit kann auch nicht um Ausfallzeiten durch Krankheit oder Urlaub verlängert werden.

Kurze Unterbrechungen schaden nicht, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein enger, sachlicher Zusammenhang besteht (z.B. Beschäftigung auf demselben Arbeitsplatz nach nur zwei Wochen Unterbrechung). Das hängt unter anderem vom Anlass und der Dauer der Unterbrechung sowie von der Art der Weiterbeschäftigung ab.

Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen zwei Arbeitsverhältnissen liegt nicht vor, wenn ein angestellter Lehrer vor und nach den 6-wöchigen Sommerferien in unterschiedlichen Schultypen und Klassenstufen an Schulen in Nordrhein-Westfalen als Lehrer eingesetzt wird (BAG, Urteil vom 28.8.2008, 2 AZR 101/07 ).

Tipp

Sie können mit Ihrem Arbeitgeber vereinbaren, dass Sie von Beginn des Arbeitsverhältnisses an Kündigungsschutz genießen. Das bietet sich nicht nur bei einer früheren Beschäftigung, sondern auch dann an, wenn Sie innerhalb des Konzerns zu einem anderen Unternehmen wechseln.

3.4. Sie erheben rechtzeitig Kündigungsschutzklage

Wenn Sie geltend machen wollen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist, müssen Sie innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Ausnahmen:

Die Kündigung wurde nur mündlich ausgesprochen.
Die Kündigung ist nicht unterschrieben (§ 126 BGB). Die Schriftform ist nur gewahrt, wenn die Kündigung vom Arbeitgeber selbst eigenhändig unterzeichnet ist. Unterzeichnet ein Bevollmächtigter des Arbeitgebers, muss das im Kündigungsschreiben hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Vertreter muss allerdings nicht immer mit i.V. (in Vertretung) unterzeichnen.

Eine Kündigung, die mit dem Zusatz i.A. (im Auftrag) unterzeichnet wurde, kann ebenfalls formwirksam sein. Hierbei kommt es auf die Gesamtumstände an. Wurde der Arbeitnehmer beispielsweise durch den unterschreibenden Mitarbeiter (z.B. eine Personaldisponentin) bereits eingestellt und enthielt auch der Arbeitsvertrag den Zusatz i.A., ist die Schriftform der Kündigung gewahrt. Der Unterschreibende handelt in diesem Fall trotz des Zusatzes i.A. erkennbar als Vertreter des Arbeitgebers und nicht als dessen Bote (BAG, Urteil vom 13.12.2007, 6 AZR 145/07, NZA 2008 S. 403).
Die Kündigung bedarf der Zustimmung einer Behörde (z.B. bei schwerbehinderten Menschen). Hier beginnt die Klagefrist erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer (§ 4 Satz 4 KSchG). Allerdings muss dem Arbeitgeber der Sonderkündigungsschutz bekannt gewesen sein (BAG, Urteil vom 29.2.2009, 2 AZR 286/07, NZA 2009 S. 980).
Die Kündigungsfrist wurde falsch berechnet (z.B. zu kurz). Auch in diesem Fall müssen Sie als betroffener Arbeitnehmer grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erheben. Andernfalls wird auch eine Kündigung zum falschen Termin wirksam (BAG, Urteil vom 1.9.2010, 5 AZR 700/09, NZA 2010 S. 1409).

Aber: Lässt sich die Kündigung so auslegen, dass in jedem Fall die richtige Kündigungsfrist gelten soll (z.B. wird (hilfsweise) fristgemäß oder zum nächstmöglichen Termin gekündigt), können Sie die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch noch außerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 KSchG geltend machen (BAG, Urteil vom 6.7.2006, 2 AZR 215/05, NZA 2006 S. 1405).

Haben Sie innerhalb der 3-Wochen-Frist Kündigungsschutzklage erhoben, können bzw. müssen Sie weitere, in der fristgerecht eingereichten Klage nicht benannte Unwirksamkeitsgründe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht geltend machen. Hierauf soll das Arbeitsgericht Sie hinweisen (§ 6 KSchG).

Haben Sie Ihre Klage zunächst nur darauf gestützt, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei (§ 1 KSchG), können Sie sich auch noch nach Ablauf der Klagefrist auf weitere Unwirksamkeitsgründe berufen (z.B. Mutterschutz, Schwerbehindertenschutz, Formmängel der Kündigung, tarifvertragliche Unkündbarkeit). Bleiben Sie trotz Hinweises des Arbeitsgerichts untätig, können Sie Ihre Berufung gegen ein klagabweisendes Urteil nicht mehr auf solche weiteren Unwirksamkeitsgründe stützen.

Beachten Sie außerdem: Erhalten Sie mehrere Kündigungen gleichzeitig oder hintereinander, müssen Sie jede einzelne Kündigung innerhalb von drei Wochen gerichtlich angreifen. Aus Kostengründen empfiehlt es sich, die ursprünglich erhobene Kündigungsschutzklage um die weiteren Kündigungsschutzanträge zu erweitern.

Der Arbeitgeber kündigt wegen desselben Vorfalls nach erneuter Betriebsratsanhörung vorsorglich noch einmal, weil das Arbeitsgericht Bedenken geäußert hat, ob der Betriebsrat vor der ersten Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei. In diesem Fall müssen Sie sich auch gegen diese zweite Kündigung rechtzeitig mit einer Klage zur Wehr setzen.

Haben Sie die Unwirksamkeit der Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam (§ 7 KSchG).

Nur wenn Sie die Klagefrist schuldlos versäumt haben, können Sie unter bestimmten Voraussetzungen die nachträgliche Zulassung der Klage beantragen. Ein Verschulden Ihres Rechtsanwalts wird Ihnen zugerechnet (BAG, Urteil vom 11.12.2008, 2 AZR 472/08, NZA 2009 S. 1354).

Eine Kündigungsschutzklage können Sie übrigens selbst einreichen oder sich bei der Rechtsantragsstelle eines Arbeitsgerichts helfen lassen. Weiterführende Informationen zu dem Thema Formulierungshilfen für Ihre Klageschrift finden Sie auf rechtstipps.de. Das hindert Sie jedoch nicht daran, die Beratung bzw. Unterstützung eines Anwalts oder der Rechtsberatungsstellen der Gewerkschaften in Anspruch zu nehmen.

IV. Die Kündigungsgründe nach dem KSchG im Überblick

Das KSchG erlaubt personenbedingte, verhaltensbedingte und betriebsbedingte Kündigungen (§ 1 Abs. 2 KSchG). Diese Unterscheidung beruht auf der Überlegung, dass die Störung des Arbeitsverhältnisses aus verschiedenen Sphären kommen kann. Die knappe Gesetzesregelung wird durch eine umfangreiche Rechtsprechung präzisiert.

Hauptanwendungsfall einer personenbedingten Kündigung ist der Ausfall des Arbeitnehmers durch Krankheit. Dabei muss dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers in besonderem Maße Rechnung getragen werden.

Verhaltensbedingt kann bei einem Fehlverhalten im Leistungs- oder Vertrauensbereich gekündigt werden. Hier spielt das Verschulden des Arbeitnehmers eine Rolle.

Betriebsbedingt darf eine Entlassung erfolgen, wenn im Betrieb kein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer mehr besteht. In diesen Fällen sind insbesondere die Grundsätze der Sozialauswahl zu beachten.

Weiterführende Informationen zu dem Thema Rechtsprechungsübersicht zum Kündigungsschutzfinden Sie auf rechtstipps.de.

Die Kündigungsgründe müssen im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen. Spätere Entwicklungen sind grundsätzlich unbeachtlich. In allen Fällen muss der Arbeitgeber die Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess vortragen und, falls Sie diese bestreiten, auch beweisen. Sonst verliert er den Rechtsstreit und Ihr Arbeitsverhältnis besteht fort.

V. Die personenbedingte Kündigung

5.1. Grundsätze

Sie sind aufgrund persönlicher Einschränkungen, Eigenschaften oder nicht vorwerfbarer Einstellungen nicht (mehr) in der Lage, Ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen?

In diesen Fällen kann das Arbeitsverhältnis aus Gründen in Ihrer Person gekündigt werden, wenn sich das auch künftig im Betrieb unzumutbar auswirkt (z.B. weil Ihr Einsatz nicht mehr planbar ist). Auf Ihr Verschulden kommt es dabei nicht an. Der Arbeitgeber muss aber prüfen, ob statt einer Kündigung nicht die zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz – gegebenenfalls auch nach einer Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme – möglich ist.

Fehlende Arbeitserlaubnis (z.B. für Arbeitnehmer, die aus Nicht-EU-Staaten kommen);

Eignungsmängel oder fehlende Qualifikation (z.B. mangelnde fachliche Qualifikation, fehlende Kenntnisse oder Nichtbestehen einer Prüfung; die Eignung kann auch durch fortschreitende technische Entwicklung oder erhöhte Qualifikationsanforderungen des Arbeitgebers wegfallen);

der Verlust der Fahrerlaubnis bei Kraftfahrern oder der Fluglizenz bei Piloten;

der Arbeitnehmer begeht eine Straftat, die Zweifel an seiner Eignung begründen (z.B. Betrugsdelikt bei Bankangestellten), oder er verbüßt eine längere Freiheitsstrafe;

erhebliche und dauerhafte Leistungsminderung durch Alter oder Krankheit;

eine Gewissensentscheidung verbietet die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit.

5.2. Hauptanwendungsfall: die krankheitsbedingte Kündigung

Krankheit als solche ist kein Kündigungsgrund!

Das zur Klarstellung vorweg: Die Krankheit muss sich störend auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Andererseits darf – anders als weit verbreitet angenommen – auch während einer Krankheitsphase gekündigt werden. Auch wenn Sie krankheitsbedingt nicht mehr voll leistungsfähig sind, gelten die Grundsätze zur personenbedingten Kündigung.

Keine Beschäftigungsmöglichkeit auf leidensgerechtem Arbeitsplatz

Eine Kündigung ist möglich, wenn der Arbeitgeber wegen der krankheitsbedingten Ausfälle oder Einschränkungen mit weiteren, nicht mehr zumutbaren betrieblichen Störungen rechnen muss und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Unternehmen fehlt.

Das kann der umgestaltete alte Arbeitsplatz oder ein anderer geeigneter Arbeitsplatz, gegebenenfalls auch nach einer Vertragsänderung sein. Der Arbeitgeber muss sogar – wenn möglich – im Rahmen seines Weisungsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz für Sie frei machen, indem er einen anderen Arbeitnehmer umsetzt, nicht jedoch kündigt (BAG, Urteil vom 29.1.1997, 2 AZR 9/96, NZA 1997 S. 709).

Tipp

Darlegungs- und beweispflichtig für die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist zwar grundsätzlich der Arbeitgeber. Sie müssen jedoch Arbeitsplätze benennen, auf denen Sie beschäftigt werden können. Hierbei können Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung behilflich sein.

Keine krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM

Sind Sie länger als sechs Wochen im Jahr arbeitsunfähig erkrankt, sieht das Gesetz vor, dass der Arbeitgeber ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz: BEM) durchführt (§ 84 Abs. 2 SGB IX). Dies gilt sowohl für den Fall häufiger Kurzerkrankungen als auch bei länger andauernder Arbeitsunfähigkeit. Allerdings erfolgt das BEM nur, wenn Sie dem Verfahren zustimmen.

Das BEM zielt darauf ab, Mitarbeiter mit gesundheitlichen Problemen dauerhaft an einem geeigneten Arbeitsplatz einzusetzen. Hierbei soll gemeinsam bzw. unterstützt von den zuständigen Interessenvertretern (z.B. Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung), Behörden (z.B. Integrationsamt) und gegebenenfalls dem Werksarzt ein Weg gesucht werden, der künftige Ausfallzeiten zu vermeiden hilft.

Das Verfahren ist nicht formalisiert. Es basiert auf persönlichen Gesprächen, in denen Beschäftigungsmöglichkeiten und Unterstützungsleistungen (z.B. Umgestaltung des Arbeitsplatzes, Qualifikationen) ausgelotet werden, um möglichst individuell eine Entlassung zu verhindern.

Die Durchführung des BEM ist – anders als beispielsweise die Betriebsratsanhörung – keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Kündigt der Arbeitgeber also, ohne zuvor ein BEM versucht zu haben, ist die Kündigung nicht schon deshalb unwirksam.

Den Arbeitgeber trifft dann allerdings eine verschärfte Darlegungslast in Bezug auf (fehlende) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Er muss konkret vortragen, warum Ihr bisheriger Arbeitsplatz nicht leidensgerecht angepasst werden kann und Sie auch nicht auf einem anderen, gegebenenfalls sogar frei zu machenden Arbeitsplatz beschäftigt werden können (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, NZA 2010 S. 398).

Sie sind auf Dauer leistungsunfähig

Wenn Sie krankheitsbedingt auf Dauer Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten nicht (mehr) erbringen können, darf Ihr Arbeitgeber Ihnen grundsätzlich ordentlich kündigen (BAG, Urteil vom 19.4.2007, 2 AZR 239/06, NZA 2007 S. 1041).

Ein Außendienstmitarbeiter darf infolge einer Augenerkrankung nicht mehr Auto fahren, oder ein Bauhelfer kann wegen eines Bandscheibenleidens keine schweren Lasten mehr tragen oder heben.

Gleiches gilt, wenn die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist. Nach der Rechtsprechung ist dies dann der Fall, wenn – ausgehend vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung – in den nächsten zwei Jahren mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 12.4.2002, 2 AZR 148/00, NZA 2002 S. 1081).

Einer dauernden Leistungsunfähigkeit wird der Fall gleichgestellt, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung ca. 1½ Jahre arbeitsunfähig war und ein Ende der Arbeitsunfähigkeit nicht abzusehen ist (BAG, Urteil vom 21.5.1992, 2 AZR 399/91, NZA 1993 S. 497). Auf weitere betriebliche Auswirkungen kommt es hier nicht an.

Was gilt, wenn Sie ordentlich nicht mehr kündbar sind?

Ist die ordentliche Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen, kann der Arbeitgeber in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis ausnahmsweise sogar außerordentlich kündigen (BAG, Urteil vom 18.1.2001, 2 AZR 616/99, NZA 2002 S. 100). Es muss dann allerdings mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist gekündigt werden.

Sie sind lang andauernd erkrankt

Sind Sie im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung arbeitsunfähig erkrankt und werden es auch noch für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit sein, kann Ihnen gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber (weitere) Überbrückungsmaßnahmen nicht zugemutet werden können. Im Rahmen der Interessenabwägung wird insbesondere abgestellt auf:

die Dauer der Ausfallzeit bis zum Ausspruch der Kündigung und deren voraussichtliche weitere Dauer;
die dem Arbeitgeber möglichen Überbrückungsmaßnahmen (z.B. Einstellung von Aushilfskräften, Umorganisation) und deren Kosten. Soweit der Entgeltanspruch des erkrankten Arbeitnehmers entfällt, ist dies zu berücksichtigen;
die Dauer der Betriebszugehörigkeit: Je länger das Arbeitsverhältnis ohne wesentliche Störungen bestanden hat, desto längere Überbrückungsmaßnahmen muss der Arbeitgeber organisieren und finanzieren;
die Ursache der Erkrankung: Hat die Krankheit ihren Ursprung in betrieblichen Umständen (z.B. Arbeitsunfall, Umgang mit allergenen Stoffen), steigt die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber. Sie müssen diesen Ursachenzusammenhang allerdings konkret und plausibel darlegen. Ein Indiz können die Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer sein. Dann muss der Arbeitgeber gegebenenfalls beweisen, dass ein solcher Ursachenzusammenhang nicht besteht.

Sie erkranken häufig kurzzeitig

Eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist möglich, wenn dem Arbeitgeber die betrieblichen Auswirkungen der künftig zu erwartenden, immer wiederkehrenden Fehlzeiten nicht mehr zugemutet werden können (BAG, Urteil vom 8.11.2007, 2 AZR 292/06, NZA 2008 S. 593). Das Bundesarbeitsgericht prüft in drei Stufen.

Stufe 1: Negative Fehlzeitenprognose

Ausgehend vom Zeitpunkt der Kündigung muss auch in Zukunft mit Fehlzeiten wegen Arbeitsunfähigkeit zu rechnen sein. Der Arbeitgeber, dem die jeweiligen Diagnosen nicht bekannt sind, kann sich vor Gericht zunächst darauf beschränken, die Häufigkeit und Dauer der Fehlzeiten in der Vergangenheit aufzuzählen. Der Verlauf der letzten zwei bis drei Jahre erlaubt dann einen vorläufigen Schluss auf die künftigen Fehlzeiten. Sie können diese Indizwirkung erschüttern, indem Sie darlegen, dass sich die Fehlzeiten voraussichtlich nicht wiederholen werden.

Fehlzeiten, die auf Unfällen beruhen. Es sei denn, es liegt eine besondere Verletzungsanfälligkeit vor (z.B. im Falle eines Amateursportlers, der sich bei den verschiedenen von ihm ausgeübten Sportarten – Basketball, Ski- und Waldlauf, Badminton – überdurchschnittlich häufig verletzte; BAG, Urteil vom 2.11.1989, 2 AZR 335/89 );

Fehlzeiten, die auf ausgeheilten Erkrankungen beruhen (z.B. ein operierter Bandscheibenvorfall oder inzwischen medikamentös eingestellte Krankheiten);

Fehlzeiten, die auf Erkrankungen beruhen, die sich nicht wiederholt haben;

Fehlzeiten, die durch eine Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz nicht mehr auftreten würden.

Nach Zugang der Kündigung neu eintretende Umstände, welche die negative Prognose ändern, dürfen dabei allerdings nicht mehr berücksichtigt werden.

Die Durchführung einer bislang abgelehnten Operation oder Therapie (BAG, Urteil vom 5.7.1990, 2 AZR 154/90, NZA 1991 S. 185).

Eine geänderte Lebensführung (BAG, Urteil vom 6.9.1989, 2 AZR 118/89, DB 1990 S. 431).

Das Bekanntwerden einer neuen Heilmethode oder die Verwendung eines schon bekannten, aber vom Arzt nicht erwogenen Heilmittels (BAG, Urteil vom 27.11.1991, 2 AZR 109/91 ).

Tipp

Damit die Prognose überprüft werden kann, müssen Sie gegebenenfalls Ihre Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Sie haben sich auch der Untersuchung durch einen unabhängigen Gutachter zu unterziehen, wenn der Arbeitgeber sich zum Beweis für die künftig zu erwartenden Fehlzeiten auf ein Sachverständigengutachten beruft und das Gericht dies für erforderlich hält.

Stufe 2: Erhebliche betriebliche Auswirkungen

Hier wird geprüft, ob die auf der ersten Stufe prognostizierten Fehlzeiten auch künftig zu erheblichen wirtschaftlichen oder sonstigen betrieblichen Beeinträchtigungen führen werden.

Störungen im Produktionsablauf durch ständig einzuarbeitende Aushilfen, Vertragsstrafen durch nicht termingerechte Lieferung oder Entgeltfortzahlungskosten.

Diese Störungen muss der Arbeitgeber darlegen und gegebenenfalls beweisen. Da der Nachweis konkreter betrieblicher Auswirkungen in der Praxis schwierig ist und größere Betriebe Fehlzeiten in der Regel durch eine Personalreserve auffangen können, wird die krankheitsbedingte Kündigung meistens mit den wirtschaftlichen Belastungen durch die Entgeltfortzahlungskosten begründet. Die zu erwartende finanzielle Belastung ermittelt das Gericht aus den Entgeltfortzahlungskosten in der Vergangenheit. Die Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen im Jahr ist dem Arbeitgeber in jedem Fall zumutbar (BAG, Urteil vom 23.9.1992, 2 AZR 63/92 ).

Fehlzeiten, die bei der negativen Prognose nicht zu berücksichtigen sind – also solche aufgrund ausgeheilter oder einmaliger Erkrankungen – werden dabei herausgerechnet (BAG, Urteil vom 6.9.1989, 2 AZR 19/89, DB 1990 S. 429). Dasselbe gilt für Fehlzeiten, für die keine Entgeltfortzahlung geleistet wurde (z.B. bei länger als sechs Wochen anhaltender Arbeitsunfähigkeit oder bei sogenannten Fortsetzungserkrankungen).

Stufe 3: Interessenabwägung

Die Belastungen des Arbeitgebers durch künftige Fehlzeiten sind mit den Interessen des Arbeitnehmers am Erhalt des Arbeitsplatzes abzuwägen. Bei dieser Interessenabwägung fallen besonders ins Gewicht:

der Umfang der über den Zeitraum von sechs Wochen hinausgehenden Entgeltfortzahlungsverpflichtung (d.h. die Kosten des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zur verbleibenden Arbeitsleistung);
die Dauer der Betriebszugehörigkeit – je länger das Arbeitsverhältnis ohne wesentliche Störungen bestanden hat, desto längere Überbrückungsmaßnahmen muss der Arbeitgeber organisieren und finanzieren;
die Ursache der Erkrankung.

5.3. Sonderfall: Alkohol- oder Drogenprobleme

Alkohol- und Drogenmissbrauch während der Arbeitszeit kann ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund sein. Hingegen wird Alkohol- und Drogenabhängigkeit – also bei Vorliegen einer Suchterkrankung – nach den Grundsätzen der krankheitsbedingten Kündigung behandelt.

Bei einem therapiebereiten Arbeitnehmer ist vor der Kündigung das Ergebnis einer Entziehungskur abzuwarten (BAG, Urteil vom 17.6.1999, 2 AZR 639/98, NZA 1999 S. 1328). Hat die Entziehungskur keinen Erfolg bzw. wird der Arbeitnehmer rückfällig, kann dies für eine negative Prognose sprechen. Allerdings genügt bei weiter vorhandener Therapiebereitschaft ein Rückfall unter Umständen nicht (LAG Hamm, Urteil vom 4.9.2001, 11 SA 1918/00 ). Die erst nachträglich erklärte Therapiebereitschaft ändert an der Prognose zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nichts.

Drogentests im laufenden Arbeitsverhältnis sind nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers zulässig. Verweigert der Arbeitnehmer die Zustimmung, kann dies zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigen. Dann muss der Arbeitgeber allerdings konkrete Anhaltspunkte für ein Suchtproblem haben, das die Eignung für den Arbeitsplatz infrage stellt.

Ohne konkreten Verdacht kann sich die Pflicht zur Zustimmung aus einem zwecks Verhütung von Arbeitsunfällen bestehenden Alkoholverbot ergeben (§ 21 Abs. 3 SGB VII). Jährliche Routinekontrollen des Arbeitgebers, die nicht der Kontrolle der Nüchternheit im Dienst dienen (sogenanntes Drogenscreening), sind grundsätzlich nicht erlaubt (BAG, Urteil vom 12.8.1999, 2 AZR 55/99, NZA 1999 S. 1209).

VI. Die verhaltensbedingte Kündigung

6.1. Grundsätze

Mit der verhaltensbedingten Kündigung reagiert der Arbeitgeber auf eine an sich vermeidbare Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht. Typische Gründe für verhaltensbedingte Kündigungen sind:

Alkohol- und Drogenkonsum (z.B. verstoßen Sie gegen ein betriebliches Alkoholverbot). Beachten Sie: Ist ein Arbeitnehmer jedoch alkoholkrank, kommt nur eine krankheitsbedingte Kündigung in Betracht;
Arbeitsverweigerung oder Arbeitsbummelei;
außerdienstliches Verhalten, das sich auf die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis negativ auswirkt (z.B. Beschädigung des Ansehens des Arbeitgebers bei einer öffentlichen Veranstaltung);
grobe Beleidigung des Vorgesetzten oder Arbeitgebers;
Pflichtverletzungen bei Krankheit (z.B. täuschen Sie Ihre Arbeitsunfähigkeit vor oder verletzen Ihre Anzeige- und Nachweispflicht nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz);
Pflichtverletzungen bei der Arbeitszeiterfassung (z.B. Gleitzeitmanipulation);
Konkurrenz- oder Nebentätigkeit (z.B. tragen Sie ungenehmigt Zeitungen nebenher aus; darunter leidet tagsüber aufgrund chronischen Schlafmangels Ihre Leistungsfähigkeit in Ihrer Hauptbeschäftigung als Angestellter in einem Unternehmen);
Schlecht- und Minderleistung (z.B. arbeiten Sie deutlich weniger als Ihre Kollegen oder machen überdurchschnittlich viele Fehler). Beachten Sie: Hier kann im Einzelfall auch eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommen, wenn Sie nicht besser arbeiten können. Die Abgrenzung ist in der Praxis schwierig;
sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz;
Selbstbeurlaubung, das heißt, Sie nehmen eigenmächtig Urlaub;
Straftaten gegen das Eigentum oder das Vermögen des Arbeitgebers (z.B. Diebstahl, Unterschlagung) oder Tätlichkeiten gegenüber Arbeitskollegen oder Vorgesetzten.

Bei der Interessenabwägung wird festgestellt, ob dem Arbeitgeber trotzdem das Festhalten am Vertrag zumutbar ist. Hier kommt es darauf an, wie stark die Pflichtverletzung das künftige Arbeitsverhältnis belastet. Von einer künftigen Beeinträchtigung ist regelmäßig auszugehen, wenn der Arbeitnehmer ein- oder sogar mehrmals erfolglos abgemahnt wurde.

Andererseits ist zu prüfen, ob eine – auch wiederholte letzte – Abmahnung nicht ausgereicht hätte, den Arbeitnehmer künftig zur Einhaltung seiner Pflichten anzuhalten. Die künftige Beeinträchtigung kann auch durch die Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz entfallen.

Ein Streit unter bestimmten Arbeitskollegen kann durch die Umsetzung eines Kontrahenten künftig vermieden werden.

Bei einer Störung im Vertrauensverhältnis (z.B. durch Diebstahl) kommt eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Bereich regelmäßig nicht in Betracht.

6.2. Sonderfall: die Verdachtskündigung

Ausnahmsweise kann schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schweren Verfehlung die verhaltensbedingte – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung rechtfertigen, wenn gerade der Verdacht das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen in die Loyalität des Arbeitnehmers zerstört hat (BAG, Urteil vom 23.6.2009, 2 AZR 474/07, NZA 2009 S. 1136).

Da der Arbeitnehmer unschuldig in Verdacht geraten sein kann, stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen:

Es müssen gegebenenfalls vom Arbeitgeber zu beweisende objektive Tatsachen für starke Verdachtsmomente vorliegen (z.B. nur der gekündigte Arbeitnehmer hatte Zugang zum Tresor).
Diese Verdachtsmomente müssen geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören (z.B. aus dem Tresor sind geheime Firmenunterlagen verschwunden).
Der Arbeitgeber muss alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Hierzu gehört insbesondere die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung, damit dieser Gelegenheit hat, die Verdachtsmomente auszuräumen. Eine ohne vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ausgesprochene Verdachtskündigung ist unwirksam (BAG, Urteil vom 23.6.2009, 2 AZR 474/07, NZA 2009 S. 1136).
Dem Betriebsrat gegenüber muss ausdrücklich der Verdacht als Kündigungsgrund genannt werden. In der Praxis hört der Arbeitgeber, der an sich wegen einer begangenen Pflichtverletzung kündigen will, den Betriebsrat vorsichtshalber hilfsweise auch zu der Verdachtskündigung an. Damit beugt er dem Fall vor, dass er die Pflichtverletzung nicht beweisen kann.
Die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen sind im Prozess bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen, wenn sie – auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen (BAG, Urteil vom 6.11.2003, 2 AZR 631/02, NZA 2004 S. 919).

Eine Verdachtskündigung ist auch gerechtfertigt, wenn das Gericht – beispielsweise nach einer Beweisaufnahme – von der Begehung der Pflichtverletzung überzeugt ist (BAG, Urteil vom 27.1.2011, 2 AZR 825/09, NZA 2011 S. 798).
Stellt sich später die Unschuld des Arbeitnehmers heraus, kommt ein Anspruch auf Wiedereinstellung in Betracht.

VII. Die betriebsbedingte Kündigung

7.1. Grundsätze

Die Ausgangslage

Anlass zu einer betriebsbedingten Kündigung sind betriebsbezogene Vorgänge und Umstände, die von der Person des betroffenen Arbeitnehmers unabhängig sind. Typische Gründe für betriebsbedingte Kündigungen sind:

Betriebs(teil)stilllegung, das heißt, der Arbeitgeber plant, den Betrieb oder die Produktion eines Produktes endgültig und dauerhaft aufzugeben;
Rationalisierung, das heißt, Ihr Arbeitsplatz fällt aufgrund von technischen oder organisatorischen Maßnahmen weg;
Outsourcing, das heißt, Ihr Arbeitgeber vergibt Aufgaben, die bislang von eigenen Mitarbeitern ausgeführt wurden, an andere Unternehmen mit der Folge, dass diese Arbeitsplätze im Betrieb wegfallen.

Geprüft wird die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung in drei Schritten

Schritt 1: Der bisherige Arbeitsplatz fällt weg

Und zwar durch eine vom Arbeitgeber im Vorfeld der Kündigung getroffene Entscheidung.

Rationalisierungsmaßnahmen wie zum Beispiel die Ersetzung der Arbeitskräfte durch Fertigungsroboter oder die Streichung einer Hierarchieebene durch Abschaffung der Abteilungsleiter;

Betriebsstilllegung wegen Unrentabilität;

Übertragung der Arbeitsaufgaben auf selbstständige Subunternehmer.

Da der Unternehmer das wirtschaftliche Risiko trägt, wird von den Arbeitsgerichten nicht geprüft, ob die Unternehmerentscheidung, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führt, notwendig oder gar zweckmäßig ist. Auch Fehlentscheidungen müssen gegebenenfalls hingenommen werden.

Die Unternehmerentscheidung darf allerdings nicht gegen gesetzliche oder tarifvertragliche Verpflichtungen verstoßen. Sie darf insbesondere nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich, also rechtsmissbräuchlich sein. Das Vorliegen eines solchen Ausnahmetatbestandes müssen allerdings Sie als Arbeitnehmer darlegen und beweisen (BAG, Urteil vom 23.4.2008, 2 AZR 1110/06, NZA 2008 S. 939).

Ein Arbeitgeber kann seinen dem KSchG unterliegenden Betrieb nicht in separate, betriebliche Organisationseinheiten aufspalten, die dem KSchG nicht mehr unterliegen, weil nicht mehr als zehn Arbeitnehmer im jeweiligen Betrieb beschäftigt sind, um dem Kündigungsschutz zu entgehen.

Überprüft wird von den Arbeitsgerichten, ob sich die Unternehmerentscheidung auch tatsächlich konkret auf den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Das wiederum hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen.

Ein Umsatzrückgang besagt ebenso wenig über die zu bewältigende Arbeitsmenge wie ein abstrakter Auftragsrückgang. Erst die Darlegung, dass infolge des rückläufigen Auftragsvolumens der Arbeitnehmer auf nicht absehbare Dauer nicht mehr am bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann, erlaubt eine betriebsbedingte Kündigung. Als betroffener Arbeitnehmer müssen Sie die Darlegungen Ihres Arbeitgebers, soweit Ihnen das möglich ist, konkret bestreiten (z.B. wissen Sie, dass die Firma noch vor Ausspruch der Kündigung einen Großauftrag hereinbekommen hat).

Eine betriebsbedingte Kündigung ist hingegen ausgeschlossen, wenn der Betrieb etwa durch Veräußerung auf ein anderes Unternehmen übergeht (§ 613a Abs. 4 BGB). In diesem Fall fällt der Arbeitsplatz nicht weg.

Schritt 2: Es besteht keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen

Dies bezieht sich auf einen anderen freien Arbeitsplatz sowie auf bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werdende Arbeitsplätze (BAG, Urteil vom 1.3.2007, 2 AZR 650/05 ). Sie müssen darlegen, wo und wie Sie sich, unter Umständen auch zu schlechteren Bedingungen, eine Weiterbeschäftigung vorstellen.

Der Arbeitgeber hat dann zu beweisen, dass eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht oder nicht zumutbar ist (z.B. weil die Einarbeitungszeit zu lange dauert). Zu den freien Arbeitsplätzen zählen auch die mit Leiharbeitnehmern besetzten Dauerarbeitsplätze (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.3.2009, 12Sa2468/08, DB 2009 S. 1353), nicht dagegen diejenigen Tätigkeiten, die dauerhaft von Subunternehmern wahrgenommen werden. Ein Anspruch auf Beförderung besteht allerdings ebenso wenig wie ein Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber durch Umorganisation einen freien Arbeitsplatz schafft.

Schritt 3: Die Regeln der Sozialauswahl werden beachtet

Ist die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich, hat der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers in der Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltsverpflichtungen und die Schwerbehinderung ausreichend zu berücksichtigen (sogenannte Sozialauswahl; § 1 Abs. 3 KSchG), und denjenigen zu kündigen, den es am wenigsten hart trifft. Dass der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat, haben Sie darzulegen und zu beweisen.

Tipp

Verlangen Sie von Ihrem Arbeitgeber schon in der Klageschrift die Mitteilung der Gründe, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl wird nämlich vermutet, wenn der Arbeitgeber keine oder nur eine unvollständige Auskunft über seine Auswahlkriterien erteilt. Eine fehlerhafte Sozialauswahl kann auch vermutet werden, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft generell von der Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit ausnimmt (BAG, Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 697/01, NZA 2003 S. 849).

Dem Arbeitgeber wird bei der Sozialauswahl ein Wertungsspielraum eingeräumt. Keines der Kriterien hat absoluten Vorrang. Eine Kündigung ist wirksam, selbst wenn ein nicht gekündigter vergleichbarer Arbeitnehmer geringfügig besser gestellt ist (BAG, Urteil vom 18.10.1984, 2 AZR 543/83, NZA 1985 S. 423). Beachten Sie dazu folgende Grundsätze:

Die soziale Auswahl bezieht sich auf alle vergleichbaren, das heißt austauschbaren Arbeitnehmer des gesamten Betriebes. Vergleichbar sind Sie nur mit denjenigen Arbeitnehmern, mit deren Aufgaben Sie kraft Weisungsrecht des Arbeitgebers beschäftigt werden können. Ist dagegen eine Änderung Ihres Arbeitsvertrages nötig, ist eine Vergleichbarkeit nicht gegeben. Eine wechselseitige Austauschbarkeit ist nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 17.2.2000, 2 AZR 142/99, NZA 2000 S. 822).

Gemäß Arbeitsvertrag sind Sie als Außendienstmitarbeiter eingestellt. Eine Versetzungsklausel ist nicht vereinbart. Entfällt Ihr Arbeitsplatz infolge einer Umstrukturierung im Außendienst, sind Sie nur mit den Außendienstmitarbeitern, nicht aber mit den Innendienstmitarbeitern vergleichbar, selbst wenn Sie die Tätigkeit im Innendienst ohne nennenswerte Einarbeitungszeit ausüben könnten. Anders ist der Fall, wenn Sie als Mitarbeiter im Innen- und Außendienst eingestellt wurden oder der Vertrag eine entsprechende Versetzungsklausel enthält.
Die zu berücksichtigenden Sozialdaten sind grundsätzlich auf die folgenden vier Merkmale beschränkt: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Weitere Gesichtspunkte können berücksichtigt werden, wenn sie einen Bezug zu den gesetzlich genannten Merkmalen haben.

Über das Merkmal Lebensalter kann die Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt einfließen oder bei den Unterhaltspflichten kann berücksichtigt werden, dass der Ehegatte mitverdient.
In die soziale Auswahl nicht einzubeziehen sind diejenigen Arbeitnehmer, die einen besonderen Kündigungsschutz in Anspruch nehmen können.

Dazu zählen etwa Betriebsratsmitglieder oder tarifvertraglich nur noch außerordentlich kündbare Arbeitnehmer. Schwangere oder Schwerbehinderte sind nur in die Sozialauswahl einzubeziehen, wenn die behördliche Zustimmung zur Kündigung vorliegt.
Außerdem kann der Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmer ausnehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG).

Der Arbeitgeber kann also bestimmte Arbeitnehmer wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, aber auch zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur (z.B. Alter, Geschlecht, Leistungsstärke, Verfügbarkeit) von der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten ausnehmen.
Ist in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, kann diese Bewertung vom Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 4 KSchG).

Dasselbe gilt, wenn bei einer Betriebsänderung (§ 111 BetrVG 1952) Arbeitgeber und Betriebsrat im Interessenausgleich die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet haben (sogenannte Namensliste). Hier wird zusätzlich sogar vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Sie müssen als Arbeitnehmer hier das Gegenteil beweisen (§ 1 Abs. 5 KSchG).

7.2. Sonderfall: die Kündigung in der Insolvenz des Arbeitgebers

Grundsätzlich gilt: Auch im Fall der Insolvenz Ihres Arbeitgebers gelten die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln weiter. Die Insolvenz allein ist deshalb kein Kündigungsgrund. Der Zweck der Insolvenzordnung (InsO), das Unternehmen nach Möglichkeit zu sanieren statt zu zerschlagen, hat jedoch auch auf das Kündigungsrecht Auswirkungen (§ 113, §§ 125 InsO f.).

Weiterführende Informationen über die Besonderheiten der Kündigung im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers (z.B.: Wie werden die Kündigungsfristen verkürzt? Welche Rolle spielt der sogenannte Interessenausgleich, der zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter vereinbart wurde?), finden Sie unter Kündigung in der Insolvenz auf rechtstipps.de

VIII. Die Änderungskündigung

Die Änderungskündigung ist gegenüber der Beendigungskündigung die weniger einschneidende Maßnahme. Sie hat deshalb Vorrang, wenn die Interessen des Arbeitgebers durch die Änderung der Arbeitsbedingungen hinreichend gewahrt werden.

Weiterführende Informationen über die rechtlichen Voraussetzungen der Änderungskündigung wissen wollen, finden Sie unter Wie Sie auf eine Änderungskündigung reagieren können auf rechtstipps.de

IX. Wie geht es für Sie weiter?

9.1. Wie steht es um Ihre Weiterbeschäftigung?

Die Kündigungsfrist ist noch nicht abgelaufen

In diesem Fall arbeiten Sie weiter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und erhalten dafür Ihre Vergütung. Der Arbeitgeber kann Ihren restlichen Urlaubsanspruch in die Kündigungsfrist legen. Dann muss er den Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht abgelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Auch eine Freistellung unter Anrechnung des Resturlaubsanspruchs ist möglich.

Die arbeitsgerichtliche Entscheidung steht noch aus

In der ersten Instanz

Mit Ablauf der Kündigungsfrist scheiden Sie aus dem Betrieb aus. Wenn Sie eine Kündigungsschutzklage erheben, können Sie zugleich einen Antrag auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen stellen. Kommt das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, wird der Arbeitgeber in aller Regel verurteilt, Sie weiter zu beschäftigen.

In der zweiten Instanz

Mit einem Weiterbeschäftigungstitel ist Ihre Beschäftigung jedenfalls vorübergehend gesichert. Selbst wenn das Urteil in zweiter Instanz abgeändert wird, steht Ihnen für die Zeit der tatsächlichen Beschäftigung ein Entgeltanspruch zu.

Haben Sie keine Weiterbeschäftigung verlangt, gibt es nach einer Klageabweisung in zweiter Instanz kein Geld mehr, weil Sie nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht gearbeitet haben. Gewinnen Sie dagegen den Kündigungsschutzprozess rechtskräftig, ist der Arbeitgeber normalerweise verpflichtet, den Lohn für die gesamte Zeit seit Ende der Kündigungsfrist nachzuzahlen.

Allerdings müssen Sie sich den Verdienst anrechnen lassen, den Sie in der Zwischenzeit anderweitig erzielt haben. Dazu zählen auch Arbeitslosengeld I und II sowie Sozialhilfe. Auch böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs führt zum Wegfall des Vergütungsanspruchs (§ 615 Satz 2 BGB).

Um das Risiko des Annahmeverzugs auszuschließen, bieten manche Arbeitgeber bei ungewissem Prozessausgang eine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens an. Diese auflösend bedingte Weiterbeschäftigung muss – im Gegensatz zu der aufgrund eines Urteils erreichten Prozessbeschäftigung – schriftlich vereinbart werden (§ 21, § 14 Abs. 4 TzBfG). Ist sie nur mündlich vereinbart, kommt gemäß § 16 Abs. 2 TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zustande (BAG, Urteil vom 22.10.2003, 7 AZR 113/03, NZA 2004 S. 1275). Die Fortsetzung des Kündigungsschutzprozesses kann sich dadurch erledigen.

Tipp

Ist Ihnen die Beschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zumutbar – in der Regel bei krankheits- oder betriebsbedingter Kündigung oder wenn Sie gerichtlich die Weiterbeschäftigung verlangt haben –, sollten Sie dieser Aufforderung nachkommen. Sonst kann der Arbeitgeber einwenden, Sie hätten die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs böswillig unterlassen (BAG, Urteil vom 24.9.2003, 5 AZR 500/02, NZA 2004 S. 90). Das gilt auch bei Ausspruch einer Änderungskündigung. Hier müssen Sie unter Umständen bis zur Entscheidung über deren Wirksamkeit sogar zu einem geringeren Gehalt weiterarbeiten (BAG, Urteil vom 16.6.2004, 5 AZR 508/03, NZA 2004 S. 1155). Werden Sie trotz einer betriebsbedingten Kündigung vorläufig weiter beschäftigt, kann das ein Argument gegen die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sein.

Sie wollen wieder eingestellt werden

Selbst wenn die Kündigung wirksam war, bejaht die Rechtsprechung einen Wiedereinstellungsanspruch in folgenden Ausnahmefällen:

Nimmt der Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung an, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne der Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigt werden, und erweist sich diese Annahme noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch, kann der Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Vorausgesetzt, der Arbeitgeber hat mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen und ihm ist die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar (BAG, Urteil vom 27.2.1997, 2 AZR 160/96, NZA 1997 S. 757).

Ein Wiedereinstellungsanspruch besteht nicht, wenn sich – auch bei noch andauerndem Kündigungsschutzprozess – die Beschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ergibt (BAG, Urteil vom 6.8.1997, 7 AZR 557/96, NZA 1998 S. 254).
Kommt es während der Kündigungsfrist wider Erwarten doch noch zu einem Betriebsübergang, steht den wirksam wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigten Arbeitnehmern ein Wiedereinstellungsanspruch gegen den Betriebserwerber zu (BAG, Urteil vom 27.2.1997, 2 AZR 160/96, NZA 1997 S. 757).

Ob und wie lange dies auch nach Ablauf der Kündigungsfrist gilt, insbesondere wenn der Betriebsübergang durch die Übernahme wesentlicher Teile der Belegschaft erfolgte, ist streitig. Ab Kenntnis vom Betriebsübergang haben Sie längstens einen Monat Zeit, gegenüber dem Betriebserwerber das Fortsetzungsverlangen geltend zu machen (BAG, Urteil vom 21.8.2008, 7 AZR 201/07, NZA 2009 S. 29).
Bei der Verdachtskündigung kommt ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht, wenn sich später die Unschuld des Arbeitnehmers herausstellt oder zumindest nachträglich Umstände bekannt werden, die den bestehenden Verdacht beseitigen. Die bloße Einstellung des Ermittlungsverfahrens genügt nicht (BAG, Urteil vom 20.8.1997, 2 AZR 620/96, NZA 1997 S. 1340).

9.2. Gibt es eine Abfindung im Zusammenhang mit einer Kündigung?

Sie einigen sich mit dem Arbeitgeber

Schon vor Ausspruch einer Kündigung oder auch danach können Sie mit dem Arbeitgeber einen Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag abschließen und sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung einigen. Häufig kommt es auch erst im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zum Vergleich.

Sie erhalten ein Abfindungsangebot

Bei einer betriebsbedingten Kündigung kann Ihnen Ihr Arbeitgeber schon im Kündigungsschreiben eine gesetzlich geregelte Abfindungsoption unter der Bedingung einräumen, dass Sie innerhalb der Klagefrist nach § 4 KSchG keine Klage erheben (§ 1a KSchG). Im schriftlichen Angebot findet sich beispielsweise folgende Formulierung.

Die Kündigung wird auf betriebsbedingte Gründe gestützt. Lassen Sie die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage verstreichen, können Sie die gesetzlich vorgesehene Abfindung verlangen.

Sie haben dann folgende Wahlmöglichkeiten: Sie können

die Kündigung entweder innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist (§ 4 KSchG) gerichtlich angreifen. Dabei ist es nicht ausgeschlossen, dass Sie sich im Laufe des Kündigungsschutzrechtsstreits, unter Umständen auch schon vor dem Gütetermin, mit Ihrem Arbeitgeber auf die Zahlung einer Abfindung verständigen, oder
die Klagefrist verstreichen lassen und die gesetzliche Abfindung von Ihrem Arbeitgeber verlangen (§ 1a KSchG). Diese beträgt 0,5 Brutto-Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses.

Tipp
Die Abfindung nach § 1a KSchG müssen Sie gegebenenfalls einklagen, wenn der Arbeitgeber nicht freiwillig zahlt. Haben Sie Zweifel an der Zahlungsfähigkeit Ihres Arbeitgebers oder droht gar Insolvenz, empfiehlt sich dieser Weg nicht. Beachten Sie auch, dass die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung nach Ablauf der 3-wöchigen Klagefrist versperrt ist, die Abfindung aber erst mit Ablauf der Kündigungsfrist entsteht. Durch eine nachfolgende außerordentliche Arbeitgeberkündigung kann der Abfindungsanspruch beispielsweise entfallen. Praktiker raten von dieser Lösung deshalb eher ab.

Keine Sperrfrist bei Arbeitslosengeld bei Abfindung nach § 1a KSchG!

Arbeitslosengeld erhalten Sie ohne Einschränkung auch, wenn Sie eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1a KSchG hinnehmen. Eine Sperrfrist nach § 144 SGB III wird dadurch nicht ausgelöst. Das gilt nicht, wenn sich unter dem Deckmantel der betriebsbedingten Kündigung eine verhaltensbedingte versteckt und die Arbeitsagentur das entdeckt.
Auch eine verspätet eingereichte Kündigungsschutzklage lässt den Anspruch nach § 1a KSchG nicht entstehen. Ebenso wenig hilft Ihnen hier die spätere Rücknahme der Klage (BAG, Urteil vom 20.8.2009, 2 AZR 267/08, NZA 2009 S. 1197).

Das Arbeitsgericht löst das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auf

Hat die Arbeitgeberkündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet, ist aber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer nicht zuzumuten oder eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht mehr zu erwarten, hat das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag einer Partei gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen (§ 9, § 10 KSchG).

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